被害人认识错误对承诺效力的影响丨刑法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
就被害人受骗而基于认识错误作出的承诺的效力问题，刑法理论上存在一定争议。对于这一部分需要了解相关的理论（全面无效说、法益关系错误说、客观真意说），并学会结合不同理论对具体案件进行分析处理。对于大部分案件，依照主流的法益关系错误说就已经能够得出适当的结论。如果无法接受法益关系错误说对紧急状况或者利他动机之欺骗的案件的处理结论，可以使用客观真意说进行分析。

问题

1、柏浪涛2023年法考客观题进阶篇第2讲被害人承诺第17分钟左右说医生骗女患者发生性行为的案例属于动机认识错误，不构成强奸，但是在2023年的刑法分则课程中师兄说在中国比较常见的三种认定为强奸的情形中有利用迷信或医患关系强奸，比如气功大师骗女性输送阳气，我感觉这两种说法是否有些矛盾？另外，柏浪涛把被害人基于错误认识的同意分为动机错误和事实认识错误，这种分类和法益关系错误说有何异同？

2、柏浪涛说妇女的性自主权既包括可以或不可以，也包括附条件的自主权，比如要求男性戴套才能发生性关系，如果男性不同意该条件强行发生性关系也构成强奸。那如果女性在性行为之前明确表达，你给我1000元我才与你发生性关系，否则不同意，男性骗女性说事后给钱，女性同意，事后男性不给钱，是否构成强奸？如果认为附条件的性同意也要被保护，性工作者因为其工作性质，我认为可以认为她的性同意默认是带有条件的（即为给钱），那嫖娼后不给钱的行为是否也应该认定为强奸？

3、师兄讲到如果可以操控保研结果的老师和女生说“若同意，则可以保研”算是违背妇女意志。首先我感觉这个例子是不是应该改为“若不同意，则不给你保研”比较好，因为“若同意则可以保研”感觉更像是富二代骗女生给钱那种情景；其次，如果导师威胁女生同意否则不给保研，我感觉如果算作胁迫手段的话虽然有以恶害相告，但是没有让女生产生恐惧心理；如果归入其他手段感觉也不足以让妇女不能、不敢、不知反抗。换言之，我认为保研的法益不足以让女生去产生违背意志的意思。

解答

一、问题本身

（一）关于被害人受骗所作承诺的效力的理论争议

被害人承诺是指法益主体同意他人以特定方式侵害自己可以支配的法益。有效的被害人承诺要求具备以下几个条件：存在事前的承诺、存在现实的承诺、承诺人有承诺能力、承诺人基于真实的意思作出承诺、承诺人对于承诺的法益有处分权限、承诺人不仅承诺行为而且承诺结果。在刑法明文规定将违反被害人意志作为构成要件的犯罪中，若存在有效的被害人承诺，可以阻却构成要件符合性；在刑法未明文规定将违反被害人意志作为构成要件的犯罪中，存在有效的被害人承诺，可以作为法益阙如的违法阻却事由，阻却行为人行为的违法性。有效的被害人承诺以承诺基于被害人的真实意志为前提。在被害人受欺骗的场合，被害人产生了认识错误，这种认识错误是否影响承诺的有效性，刑法又需要在多大程度上保护被害人的意志自由，在刑法理论上存在争议。

1、全面无效说

全面无效说认为，被害人因受欺骗而作出的承诺一律无效。全面无效说不区分被害人认识错误的类型，认为只要被害人存在认识错误，被害人的承诺就不是其真实意思的表达。

该学说对于被害人的意志自由给予了最为广泛的保护，但是这会导致刑法处罚范围的不当扩大。例如，甲谎称将乙打成轻伤后立即支付乙一百万元人民币，乙表示同意，但是甲在将乙打成轻伤后拒不付款。如果采取全面无效说，认为乙的承诺无效，就会将甲的行为作为故意伤害罪定罪处罚，导致用故意伤害罪保护了与身体健康无关的“报酬请求权”。

2、法益关系错误说

法益关系错误说从刑法保护法益的目的出发，认为只有和法益处分直接相关的错误，即只有当被害人对其所处分法益的种类、性质、范围、危险性产生认识错误时，才能够认定不存在基于被害人真实意志的承诺，进而否定承诺的效力。法益关系错误说将被害人的认识错误区分为动机错误和事实认识错误，认为不同的错误类型会对承诺的有效性产生不同影响，只有与法益处分直接相关的事实认识错误才影响被害人承诺的有效性，单纯的动机错误则不影响被害人承诺的有效性。

该学说对于被害人的意志自由进行了有限保护，对全面无效说所确定的处罚范围进行限缩，使得上述伤害案件能够获得适当的处理结果。但是法益关系错误说仍然存在一定的缺陷，其对被害人意志自由的保护范围过窄，导致在面对紧急状况或者利他动机之欺骗时，可能会得出令人难以接受的结论。例如，医生甲欺骗孩子母亲乙，谎称乙的孩子需要使用乙的眼角膜进行移植手术，乙救子心切而表示同意，实际上甲将乙的眼角膜移植给了其他患者。如果采取法益关系错误说，会认为存在乙真实有效的承诺，甲的行为不构成犯罪，但是这样的结论并不合适。

3、客观真意说

客观真意说认为在运用法益关系错误说进行判断后，还需要进行同意自愿性的判断。即判断被害人因受欺骗而产生错误认识，继而基于错误认识作出的承诺是否有效，需要依次进行法益关系错误说和同意自愿性的双重判断。其中，同意自愿性的判断是从社会一般人的视角出发，考察承诺人在作出承诺之时是否存在选择可能性，是否基于自身利益衡量作出承诺。如果承诺人在承诺时存在选择可能性，然后基于自身利益衡量作出承诺，就应当肯定承诺人的自愿性。

客观真意说认为，在被害人错误的类型中，事实认识错误和剥夺被害人选择自由的动机错误会影响承诺的有效性，使得对被害人意志自由的保护程度介于全面无效说和法益关系错误说之间。客观真意说所确定的处罚范围也介于全面无效说和法益关系错误说之间，使得采取该学说能够对上述伤害案和角膜移植案均得出妥当的处理结论。【参考讲义第79-80页；周光权老师《被害人受欺骗的承诺与法益处分目的错误——结合检例第140号等案例的研究》】

（二）上述理论在强奸案件中的适用

由于全面无效说认为只要被害人因受骗作出承诺，不论被害人认识错误的类型如何，一律否定被害人承诺的有效性。依照全面无效说，对提问中涉及的情形都会得出被害人承诺无效的结论。下述对是否存在性同意的案件的讨论仅仅就法益关系错误说和客观真意说展开。

由于法益关系错误说着眼于对法益的保护，在强奸案件中，与妇女性自决权紧密相关的事实包括：发生性关系的对象、时间、地点、方式等。在具体案件的判断中，需要考虑这些事实认识错误对被害人性同意有效性的影响。

由于客观真意说是在法益关系错误说的基础上，进一步考察被害人作出承诺时的选择自由是否被完全剥夺，因此在分析提问中的强奸案件时，可以使用客观真意说对被害人承诺的真实性加以判断。具体的判断步骤：一是判断被害人是否对与发生性关系直接相关的事实产生认识错误；二是判断被害人在作出性同意时是否存在选择自由。只有在第一步得出否定结论时，才有必要进行第二步的判断。因为如果存在事实认识错误，就会直接否定承诺的有效性，不必再进行同意自愿性的判断。

1、医生欺骗女患者案件

（1）法益关系错误说

根据法益关系错误说，医生利用女患者治病心切，以治疗名义与女患者发生性关系的过程中，女患者对于与之发生性关系的对象、时间、地点、方式等事实不存在认识错误。因此，该案中女患者的性同意是有效的。

（2）客观真意说

根据客观真意说，在医生利用女患者治病心切，以治疗名义与女患者发生性关系的案件中，第一步根据法益关系错误说可以得出：女患者对发生性关系的对象等与性自决权这一法益密切相关的事实不存在认识错误；第二步根据同意自愿性进行判断，由于女患者因医生的欺骗认为发生性关系是治疗的唯一手段，出于恢复基本的身体健康的目的，事实上被剥夺了作出选择的自由。此时，应当否定女患者性同意的有效性。

【补充：根据周光权老师在《被害人受欺骗的承诺与法益处分目的错误——结合检例第140号等案例的研究》一文中提出的“包含法益处分目的在内的法益关系错误说”的观点，在以法益关系错误说进行判断之后，对法益处分目的进行考察，在本案中即为治疗疾病的目的。对于本案同样得出女患者的性同意无效的结论。】

2、拒付金钱报酬的案件

（1）法益关系错误说

根据法益关系错误说，在女性以获得金钱报酬为条件同意与男子发生性关系，事后男子拒绝付款的场合，该妇女对发生性关系的对象、时间、地点和方式等不存在认识错误。因此，肯定此时妇女性同意的有效性。

（2）客观真意说

根据客观真意说，由于第一步根据法益关系错误说得出不存在法益关系错误，需要进行第二步同意自愿性的判断。由于在约定给付金钱的情况下，妇女本身具有选择是否发生性关系的自由，并不存在像挽救他人生命之类的逼不得已的理由。因此，应当肯定该案中存在妇女有效的性同意。

3、以保研为条件的案件

情形一：行为人承诺只要该女学生与之发生性关系，就给予其不应有的保研资格，结果事后拒绝给予保研资格的，那么就与上述拒付金钱报酬的案件类似。无论是根据法益关系错误说，还是客观真意说，都能够肯定此时存在有效的性同意。

情形二：能够操控保研结果的行为人以取消女学生应有的保研资格为要挟，要求女学生与之发生性关系。如果根据法益关系错误说，由于女学生对于发生性关系的对象、时间、地点、方式等不存在认识错误，就会肯定此时存在有效的性同意。如果根据客观真意说，需要进一步对女学生的同意自愿性进行判断。根据笔者的价值判断，会认为此时女学生被剥夺了选择的自由。因为行为人有操控保研结果的能力，女学生为了获得自己应有的保研资格而作出的性同意属于被逼无奈。由此，否定此时女学生性同意的有效性。

二、体系定位

刑法总论——犯罪论——不法——构成要件符合性——违反被害人意志

刑法总论——犯罪论——不法——违法阻却事由——法益阙如的违法阻却事由——被害人承诺

三、学习方法

就被害人受骗而基于认识错误作出的承诺的效力问题，刑法理论上存在一定争议。对于这一部分需要了解相关的理论（全面无效说、法益关系错误说、客观真意说），并学会结合不同理论对具体案件进行分析处理。对于大部分案件，依照主流的法益关系错误说就已经能够得出适当的结论。如果无法接受法益关系错误说对紧急状况或者利他动机之欺骗的案件的处理结论，可以使用客观真意说进行分析。

四、问题点评

对于被害人受骗而基于认识错误作出的承诺的效力存在理论争议，特别是相应的理论直接影响具体案件的处理结论，容易导致在这一部分的学习上出现疑问。法益关系错误说和客观真意说对于大部分案件的处理结论是相同的，但是在像医生欺骗女患者的案件中，两种学说会导向不同的处理结果。由于柏浪涛老师法考课程所选择的是法益关系错误说，而分则的课程是根据客观真意说进行分析的，导致在部分案件上得出不同的处理结论。

2023年7月12日

知行法学刑法小组

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