论述我国备案审查制度的合宪性、合法性、适当性、政治性等标准及其相互关系丨宪法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言

本题目在关系的阐述上，本问答仍然遵循了“内涵——联系——区别”的论证逻辑。主要的论证思路为，首先需要厘清合宪性审查制度与备案审查制度的关系，再逐一将备案审查的合宪性与其合法性、适当性、政治性进行对比论述。

问题

我在近日整理和复盘宪法学专题课笔记时发现师兄列举的2023年真题，如下：

鉴于宪法学强化课已经学习完毕，我对讲义和课本也进行了完整的一遍阅读，故而希望对真题进行初步的研究和思考，以锻炼自己的体系思维和合理编写答案的能力。但我对本题的思考，仅仅停留在知道本题知识点的定位是【宪法总论-运行论-宪法监督-合宪性审查-备案审查制度】，知道我可以探讨【备案审查制度本身】【备案审查与合宪性审查之间的关系】【何为合宪性、合法性标准】【合宪性与合法性之间的关系】这三个问题，而对于本题可以回答的其他知识，我完全没有思路，也还没有可以用于“回答一页半到两页”这个篇幅的知识储备，更不知道可以怎样运用已有知识对该问题进行合理编写。翻阅数遍《中国宪法》《宪法》《讲义》，我只在自己听课形成的手写笔记中找到寥寥几行字与该问题直接相关。也就是说，如果让我以现在的状态作答本题，可能最多能写半页到一页……

我的疑问：

1.本题应该如何破题，如何构思

2.如何运用已有知识对该问题进行合理编写？有无方法论？

解答

一、问题本身

（一）备案审查与合宪性审查的关系

1、二者概念

合宪性审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。备案审查是指根据《宪法》和其他法律文件的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释在制定、批准或者通过以后，必须在法定期限内提请上级相关的国家机关备案，接受备案的国家机关有权对其进行审查。备案审查分为事前的预防性审查和事后的救济性审查两种，前者含义与事先批准事先相同，后者是我国备案审查的主要方式。

2、二者区别

备案审查并不能等同于合宪性审查。根据《宪法》《立法法》及其他法律的规定，全国人大及其常委会进行合宪性审查，既可以进行事前的预防性审查，也可以进行事后的合宪性审查；既可以在没有发生情况下进行抽象的原则审查，也可以在国家机关行使权力过程中发现规范性法律文件可能违反宪法而审查。因此，备案审查只是合宪性审查方式之一，并非同一概念。

3、二者联系

当采取事前审查和事后审查的分类标准时，备案审查往往作为事后审查的形式之一。因此备案审查是合宪性审查的事后审查形式之一，是我国启动合宪性审查的一种途径，但并非唯一的途径，合宪性审查还可以通过事先批准、审查要求和审查建议的途径实施。而合宪性审查仅仅是备案审查的内容之一，备案审查的内容还包括合法性审查及适当性审查。因此二者之间的关系并非简单的上下位概念的关系，而是交叉关系，备案审查是合宪性审查的一种方式，合宪性审查是备案审查的一个方面。此处所讨论的合宪性审查是作为备案审查的内容的审查，而非合宪性审查制度整体。

（二）备案审查的合宪性与合法性、适当性、政治性的关系

1、合宪性与合法性的关系

（1）合法性标准的内涵

合法性审查又称“合乎上位法”的审查，这里的“上位法”并不包括作为一国法律体系最高法的宪法。因此合法性审查主要是根据发了规范的上下位阶的冲突原则审查下位法是否与上位法相抵触。

（2）二者的区别

在实施主体层面，我国合宪性审查权的行使主体是全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会，全国人大专门委员会和全国人大常委会工作委员会辅助全国人大及其常委会开展合宪性审查工作。但是由于全国人大不承担备案工作，因此在备案审查中，全国人大常委会是唯一的合宪性审查机关，行使合宪性审查权。而合法性审查依赖于国家机关享有法律解释权，根据宪法的规定，全国人大常委会和国务院拥有法律解释权，有权对提请备案的法律文件的合法性进行审查。换言之，地方人大常委会不得依据法律而只能依据地方性法规对提请备案的法律文件进行审查。故，在合宪性审查和合法性审查的主体上，合宪性审查的主体限制更为严格。

在审查依据层面，我国合宪性审查的依据是《宪法》序言最后一段以及《宪法》第5条的规定，即“宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”、“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”、“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”、“一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。”、“任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”同时《立法法》第98条规定了宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。此外《全国人大组织法》、《全国人大议事规则》、《全人常议事规则》都通过确认宪法的最高法律地位为合宪性审查提供依据。而合法性审查是基于法的效力位阶原理，下位法不得与上位法相抵触，其实定法依据是《立法法》第107条，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限的；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；违背法定程序的，由有权机关对其予以改变或者撤销。因此，二者所依赖的原理、实定法依据是存在区别的。

在实施程序层面，根据《立法法》第111条和第112条的规定，在备案审查的合宪性审查中，全国人大专门委员会、常委会工作机构可以对报送备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等进行主动审查，并可以根据需要进行专项审查。全国人大专门委员会、常委会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关在两个月内研究提出是否修改或者废止的意见，并向全国人大宪法和法律委员会、有关的专门委员会或者常委会工作机构反馈。制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止；制定机关不予修改或者废止的，全国人大宪法和法律委员会、有关的专门委员会或者常委会工作机构向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。而在合法性审查中，国务院备案审查工作机构可以对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例，部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章进行主动审查，并可以根据需要进行专项审查。同时备案审查的合法性审查工作程序与合宪性审查程序也存在着不同，全人常工作委员会在合法性审查中发挥更多作用、承担更多工作。【注：此处因讲义和教材中并未详细讲过合法性审查程序，通过全人常在合宪性审查中发挥过滤作用，推断其发挥较大作用，故以笼统、宽泛的方式对合法性审查程序进行概括论述。】

在实施结果层面，经过合宪性审查后，存在两种结果，一种是由全国人大常务委员会审议，对备案审查的规范性文件判定为违宪，进行相应宪法制裁；一种是备案审查的规范性文件制定机关予以修改或废除或该文件不存在与宪法相抵触或合宪性问题，做出合宪判断。而经过合法性审查的结果，要么因存在违法情形有权机关予以改变或撤销，要么不存在违反上位法情形，规范性文件通过合法性审查，继续有效。

（3）二者的联系

对规范性法律文件的审查，要先由有权机关进行合法性审查，判断所审查的法律文件是否符合上位法的规定。当通过合法性审查之后，才能转送到合宪性审查机关，进行合宪性审查。即全国人大常委会法制工作委员会作为合宪性审查的过滤机关，对未到达合宪性审查要求，存在合法性审查、适当性审查问题的法律文件进行筛除，减轻合宪性审查工作的工作量，一旦属于合宪性审查的内容，则与宪法和法律委员会进行研究，向全国人大或全国人大常委会提出意见，促进合法性审查和合宪性审查的流畅衔接。

2、合宪性与适当性的关系

（1）适当性标准的内涵

适当性审查又称“合理性审查”或者“合目的性审查”，是指审查规范性文件的内容是否合乎理性。即一个立法除了合乎上位法之外，还应当具备其他的正确性标准。

（2）二者的区别

在实施主体层面，适当性审查的实施主体并无明确的法律规定，即只要进行备案审查的机关，都有权对备案的规范性法律文件的适当性进行审查，并不限于全国人大常委会以及国务院。因此在审查主体上与合宪性审查不同，没有具体的主体限制。

在审查依据层面，实定法依据有《立法法》第107条，规定了规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；《立法法》第7条：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”《立法法》第8、9条也一定程度上反映出对立法适当性的要求。同时适当性审查有赖于比例原则的理论支撑，要求进行备案审查的规范性法律文件符合目的正当性、手段适当性、手段必要性以及狭义比例原则。因此，适当性审查不同于合宪性审查具有明确的宪法条文依据。

在实施程序层面，在经过合宪性审查之后，通过了合宪性审查才落入适当性审查的程序之中，对备案的规范性法律文件的合理性进行判断。在具体的适当性审查中，无需人民代表大会的专门委员会和人大常委会的工作机构进行事先的研究、筛查，直接由有权机关即可做出适当与否的判断和决定。

在实施结果层面，经过适当性审查，如果有权机关认为规定不适当，国家机关之间属于领导关系的，可以对不适当的规定进行改变，国家机关之间属于监督关系的，对不适当的规定进行撤销；如果通过了适当性审查，则该规范性法律文件保持原有的法律效力。可见，合宪性审查中并不存在审查机关直接改变或撤销规范性法律文件的结果，与适当性审查的结果有明显区别。

（3）二者的联系

比例原则的宪法化使得合宪性审查与适当性审查联系密切，如判断某规范性法律文件是否侵犯公民的基本权利的合宪性审查中，比例原则通过审查该规范性文件的规定的适当性来判断该文件是否符合宪法。此外，根据合宪性审查和适当性审查的次序可知，适当性审查能够对通过合宪性审查的文件起到补充审查的作用，构建起 “先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查”的阶层性审查次序。

3、合宪性与政治性的关系（注：出于学习的目的，保留此处论述的完整性，实际考试中无时间在此方面进行充分论证，简要论述即可）

（1）政治性标准的内涵

政治性审查是指审查规范性文件是否遵循了国家的政治政策、方针，是否违反了国家的根本、基本政治制度，是否遵循了党的领导这一重要原则。但世界各国在合宪性审查问题上采取政治问题不审查的通行做法，将法律和政治相区隔，法律是法律、政治是政治，不混为一谈。

（2）二者的区别

在实施主体层面，政治性审查不存在特定的实施主体要求，任何有权备案的国家机关都具备一定的政治素养，都对国家的政策、方针有一定程度的认知，但是由最高级别的国家机关进行政治性审查更为贴合政治要求、政治理念。因此，在政治性审查的主体上也不同于合宪性审查的要求。

在审查依据层面，根据《立法法》第3条的规定，立法应当坚持中国共产党的领导，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，推进中国特色社会主义法治体系建设，保障在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。同时根据政策与法的关系，执政党政策是社会主义法的核心内容，高效执行执政党政策能够有力带动法律治理水平的提升。党能够比较迅速地体察到社会关系的新发展和新动向，及时制定相应的对策，社会的法律需要也往往首先由执政党认知。同时社会主义法是贯彻执行执政党政策的有力手段，执政党政策的制定和实施要体现法治精神。执政党的重大政策被制定为法律、上升为国家意志，方能获得更有力的实施保障、更普遍的权威性。根据党的领导与社会主义法治的关系，党的领导必须通过社会主义法治的全过程才能得以充分体现和落实。因此，政治性审查不同于合宪性审查，多是理论层面的依据。

在实施程序层面，政治性审查与合宪性审查不存在次序的先后问题，其贯穿在审查过程之中，但具体的审查程序也不似合宪性审查一般要求严格。

（3）二者的联系

基于宪法在政治活动中的重要意义，有时难以区分法律问题和政治问题，因此往往在合宪性审查过程中，也会进行政治性审查，政治性审查贯彻在备案审查的全过程。

综上所述，备案审查制度的合宪性、合法性、适当性、政治性等标准之间，既相互区别又存在一定联系，必须要区分好各个标准之间的不同之处，确保备案审查制度在以上的审查标准中发挥其应有的作用，为宪法监督以及宪法实施保驾护航。【注：结论性套话，表示各个标准各有侧重，要利用好，才能对我国宪法的发展、法治的发展产生积极作用。此处可以有不同表述。】

二、体系定位

宪法总论——宪法运行论——合宪性审查——备案审查制度（讲义第95-96页）

三、学习方法

关于真题的利用，笔者建议学员不要着急寻求答案，先思考。真题是稀少的、宝贵的，如果一发现自己没有思路、不会回答就来求助于问答，不过是求得一些心安，这真题参考答案始终是嗟来之食，学员既难以体会解题思路，又难以学会“制作”过程，这样会浪费真题，没能将真题的价值最大化利用。试问，你考场上一定每个问题都会回答吗？答案是否定的。届时又将如何解决？不会也得硬着头皮编呀！所以现在一旦遇到真题，自己学得扎实也好不扎实也罢，真题就是一个“照妖镜”，一定要努力去看清镜子里的自己到底长什么样，而不是找个帮手来把它砸碎。

至于如何运用知识进行合理编写，这种能力很玄乎，难以用文字表达清楚，就好像英语常说的“语感”一样。笔者认为如果想练习此种能力，首先要对基础知识了如指掌，然后才能够通过基础知识举一反三，由一知二，产生合理编写的效果。如何举一反三，以本题为例，通过合宪性和合法性的区别角度，推出合宪性和适当性、政治性的区别点大致也是如此，顺着这个逻辑，参照与合法性的区别论述内容，展开剩余两者的论述。具体怎么学会合理编写，多揣摩一下本问答的答案应该能够找出思路。

本题中合宪性审查、合法性审查、适当性审查的区别可以阅读胡锦光老师的论文《论我国合宪性审查与合法性审查的区别》和王锴老师的《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，学习论证的体系思路。

四、问题点评

23年的宪法论述题看似部分内容超出了讲义、课本的范围，但实际上真正掌握了知识以及知识之间的内在关联，解决本问题并不难，至少能够运用所学知识保证该题拿到最基础的分数。该问答以基础知识为依托，进行知识迁移、改造而成，也希望能够作为学员了解如何将知识转化为答案的例子，去体会如何转化知识、输出知识。

之后知行会发布真题解析，其中对该题进行了另一角度的论证，可以在本篇问答之后，对该问题重新思考，尝试新的论述思路，不必将本问答的答案视作唯一。其次也建议学员仔细揣摩真题，不论是否有广阔的思路，都列一下论述提纲，动笔写一写，有时候在书写答案的过程中会灵光一现，发现新的论述角度。切莫因不知如何下笔而放弃下笔，多写多练才能掌握自己的答题节奏和常用思路。

2023年7月10日

知行法学宪法小组

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