论述清末变法修律中的礼法之争丨法律史问答与批改

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
该问答选题来自2016年的真题，虽然并不是近几年的，但是仍然有极高的价值，作为日常模拟练习再好不过。在知行所发布的往年真题中并无16年及其之前的参考答案，但是其题目所考察的知识点仍然是考试重点，面在考研重者恒重的出题模式下，既要重视近几年的真题，也不可忽略早几年真题的考察内容出题方向。

问题

试论述清末变法修律中的“礼法之争”（2016）

一、“礼法之争”的概念与地位：

（一）“礼法之争”指在清末变法修律过程中，以张之洞为代表的“礼教派”同以沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》（1911年清政府公布的专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的刑法典）的修订产生的理论争论。双方争执的核心在于如何理解并处理新律中法律与道德的关系问题。其中最激烈的争论，附在了新律“暂行章程”五条之中。

（二）具体争论内容：

1.“干名犯义”条文存废问题。干名犯义指子孙控告父母、祖父母的行为。法理派认为其属于诉讼之事，不必另立专条；礼教派则认为其违反中国传统纲常伦理，应保留此条。2.“存留养亲”制度问题。存留养亲指在独子斗殴、杀人案中，等家中长辈亲人扶养离世后再执行刑罚的制度。法理派主张取消，礼教派则认为其是发扬孝道的方式之一，在新律中应予体现。3.“无夫奸”与“亲属相奸”，即与孀妇、在室女相奸问题。法理派认为该行为不应受刑律谴责；礼教派认为有伤风化，须特别规定。4.“子孙违反教令”问题。即只要子孙违背尊长命令，即可构成此罪，实质上将刑罚权赋予了家族。5.子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。关于此两点，礼教派与法理派同样有存废之争论。

（三）争论结果：如上所述，以上五点保留于新律之暂行附则中。此外，新律正文亦保留了大量体现封建君主专制、家庭伦理的条文，对侵犯皇权、违反亲亲尊尊伦理的行为设立许多特别规定。这体现了争论中法理派的退让和妥协。

二、“礼法之争”的原因与思想背景：

（一）礼法之争及其在《大清新刑律》中的体现，是清末变法修律中刑律修订的结果。受内忧外患之压力，在戊戌变法失败后，清朝改革重心转移至政治与法律领域。其中，刑律修订一方面表现为删修旧例，表现为《大清现行刑律》。另一方面表现为制定颁行近代刑事法典，新律便属于此。

（二）礼法之争受当时法律思想与法律原则影响。其思想重心仍然落在维护“三纲五常”等伦理观念及相应的伦理秩序上。这也决定了争论中礼教派对法理派仍处于强势地位。由于保守势力顽固阻挠，变法修律过程中一直充斥改革与守旧的冲突。

三、“礼法之争”的评价：

（一）作为清末变法修律的一部分，虽有礼教派作为旧势力的阻挠，但客观式仍然为中国法律近代化奠定了初步基础。（二）礼法之争的主要争点未直接写入正文，而是作为附属列入暂行章程，一定程度上体现出礼教派与法理派的相互妥协与让步，这对新律的篇章结构亦产生了直接影响。此外，礼法之争体现的中国封建法律儒家化思想，让人们意识到清朝变法修律的虚伪性。这为之后西方资产阶级法治思想的传播提供了现实动力。

（三）综上而论，礼法之争作为清末变法修律中改革与守旧的冲突，在体现一定近代化法律思想进步性的同时，也未能摆脱其历史局限性与争论主体（立法主体）的阶级局限性，预设了清王朝在当时即将灭亡的结局。

另附答题纸（见文件下页，先用A4写了一下），书写方面的问题同样请师兄师姐批评指正！

解答

一、问题本身

首先，清末变法修律过程中的礼法之争一直是法律史中的重点和常考点，通过做题的方式梳理该知识点，不仅可以加深印象，还可以了解到自己在应对题目时的不足和可改进之处，是值得花时间认真对待。

其次，这份答案整体质量可以，但仍然有一些可以改进的地方：

1、一、（一）中最后一句的描述不太准确。看讲义上暂行章程的具体内容可以看出，这并非是简单的针对这五个争议点而作的条文。对暂行章程的内容特点的描述是封建色彩最浓厚最保守的五条，而不是最激烈的争论，这其中是会有细微的差别。同样的，在第一大点的争论结果部分的描述依然是不够准确的，这可能是同学在学习的过程中想当然的对知识点做了联系，而没有认真看暂行章程的具体内容进行对比判断自己的联系是否正确。在之后的学习中还是要认真看讲义的具体内容，不要先入为主进行判断。

2、一、（二）中的具体争论内容，在形式上最好还是将五个点分成五个小段作答，挤在一个大段落里还是不够清晰，不能让阅卷老师快速地找到得分点。在具体的学习过程中，我们其实只需要记住五个小标题，就可以结合过去学到的知识对此争论条文的内容进行展开详述，再分别说明礼教派与法理派对此问题的态度即可，这样这份答案中的345三个点都可以根据此方式像12点那样进行一个更为详细的拓展。同学可能会认为12已经写的很详细了，所以345条只需要简单的列明即可，但实际上这五点都是同等重要的争论焦点，是回答这道问题必备的主体部分，还是尽可能地进行展开。

3、一、（三）中争论结果部分，主要是两个结果，也是可以分为两个小点，而不是直接用“此外”作为连接，不如分点更为清晰。同时也可以将最后的结束句“法理派的退让和妥协”移至该段开头处表述为“其结果就是法理派的退让和妥协，具体体现在两个方面，一是暂行章程；二是新律条文”。这样一方面可以更为直接和清晰的呈现出该段的主要内容，另一方面也方便阅卷老师批阅。

4、理论上，一份答案分成一、二、三这样三个大点，二的内容必然是主体和回答的重心才能显得答案分布更为协调。但是这份答案中的第二大点只是写这个知识点的原因和背景，不是答案的重心，内容也很简略，不够丰富，显得答案“头重脚轻”。建议可以把第一大点中的具体内容和结果放在第二大点，而原本的思想背景可以放在第三点评价之中结合当时的历史背景进行更为细致的展开。

5、第三点中关于礼法之争的评价写的较为简单，分点也不够清晰。此时可以先树立一个观念，就是讲义上所有的内容其实都是答题素材，可以结合自己的题目和答案灵活的运用。此处要求回答礼法之争的评价，但是讲义中并没有关于此处评价的完整描述，就可以参考清末变法的评价、预备立宪的评价等，作为自己的答题素材进行整合运用到这里。可以看出，同学的评价部分实际上是参考了同章节的评价内容，但是逻辑并不清晰，因为同时也要结合一定的评价答题思维，例如前后、正反、内外、形式与内容、理论和实际等等，写出一份较为完整的评价答案。从细节上看，答案中的两条评价每一条都是正反杂糅在一起，显得没有逻辑，内容上也不够翔实，例如在近代化方面不仅包括法律层面的近代化，还可以展开更多包括政治、经济、文化思想等等。参考作答如下：

（1）从法律自身来看，礼法之争是在大清新刑律修订过程中产生的争论，无论争论结果如何，都能够通过修订法律促进中华法系的解体，使得传统的“诸法合体”的形式被抛弃，也为中国法律的近代化奠定了基础；——法之内、前后

（2）从社会层面看，礼法之争客观上促进了西方先进法律思想的引进和传播，能够推动人们思想的解放、资本主义经济的发展，同时其结果更是展示了清政府腐朽和封建的真面目，从而加速了清王朝的灭亡，促进封建制度的解体。——法之外

（3）但保守势力太过强大且顽固阻挠，最终礼法之争以法理派的妥协退让告终，使得大清新刑律仍然保留了传统旧律的基本精神，且充满了浓厚的封建色彩和极端保守性，成为一个封建专制传统与近代资本主义最新法律技术成果的奇怪混合。——正反

6、最后有“综上所述”的部分对整篇回答做一个小总结是很好的习惯，但是从形式上看，可以把其直接作为第四个大点展示会更合理，而不是放在第三个大点的评价里面。从内容上看，这里的综上所述更像是评价，我们写综上，更合理的内容是对整篇答案的内容进行一个简要的总结+适当的延伸自己的思考，参考作答如下：

综上所述，礼法之争是清政府在内忧外患下之下、在修订大清新刑律的过程中、在法理派与礼教派之间、围绕五个争议焦点展开的论争，虽然最后的结果以法理派失败告终，但仍然促进了我国的近代化进程，有一定的积极意义。

最后，在空白的A4纸上进行模拟训练是符合考场情况的，同学即使是在空白纸上答题也能写的这样清楚，保持字体的整齐度，卷面干净，能够给老师留下一个很好的印象分。

二、体系定位

中国法律史——清末法律思想与制度——变法修律的主要内容——礼法之争

三、学习方法

日常模拟练习如何选择题目其实是一个重要的问题，因为模拟练习需要花时间和精力，如果只是草草的选择了一些不太重要的题目就会想当然的认为该题目可考性不强只是作为日常练习就不会认真完成，大大拉低了日常练习的价值，只是白白浪费时间。

该问答选题来自2016年的真题，虽然并不是近几年的，但是仍然有极高的价值，作为日常模拟练习再好不过。在知行所发布的往年真题中并无16年及其之前的参考答案，但是其题目所考察的知识点仍然是考试重点，面在考研重者恒重的出题模式下，既要重视近几年的真题，也不可忽略早几年真题的考察内容出题方向。

四、问题点评