数据财产性权益分配应当考虑哪些因素—基于欧盟的研究

2022年12月19日，国务院发布《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“《数据二十条》”）。《数据二十条》指出要“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，推动数据要素收益向数据价值和使用价值的创造者合理倾斜，确保在开发挖掘数据价值各环节的投入有相应回报。（请点击下方阅读原文查看原文）。

数据的财产性权益分配在欧盟同样引起重视。根据欧盟于2022年2月23日发布的《数据法（草案）》，在有义务向数据接收者提供数据（即法定数据访问权）的情况下，数据持有者应以公平、合理和非歧视性的条件，以透明的方式提供数据；数据持有者和数据接收者之间就提供数据所达成的任何补偿都应是合理的（即合理补偿）。

为探索落实上述规定，欧盟委员会于2022年11月发布了《制定在法定数据访问权情况下评估合理补偿标准的研究》（Study for developing criteria for assessing reasonable compensation in the case of statutory data access right）（以下简称“《合理补偿研究》”）。对法定数据访问权合理补偿的研究或有助于思考如何实现数据要素各参与方的合法权益，本文是对研究报告内容和结论的分析综述。

1 欧盟《数据法（草案）》中法定数据访问权“合理补偿”的概念

对于法定数据访问权，《数据法（草案）》第8条第1款规定，“如果数据持有者有义务根据第5条或其他联盟法律或实施联盟法律的国家立法向数据接收者提供数据，则数据持有者应按照公平、合理和非歧视的条款并以透明的方式提供，符合本章和第四章的规定”。《数据法（草案）》第5条重点阐释了个人数据可携带权，并表明如果不因个人数据可携带权而提供数据，则只有在满足《通用数据保护条例》（GDPR）规定的处理的合法性的情况下才能提供因使用产品或相关服务而产生的个人数据。也即，《数据法（草案）》并未限定数据访问权的范围。在这个意义上理解，在满足GDPR要求的情况下，数据持有者和第三方因自身利益需要而交易数据也可认为法定数据访问权的范畴。

对于合理补偿，《数据法（草案）》第9条第1款规定，“数据持有者和数据接收者之间就提供数据达成的任何补偿都应当是合理的”。《合理补偿研究》认为，在具体的数据共享案例中，确定什么是“合理的补偿”应该是合同谈判的结果，因为《数据法（草案）》依赖于各方的合同自由，以避免对他们开展业务的自由造成太大的干扰。具体而言，《合理补偿研究》认为，需要基于两个参数理解“合理补偿”的概念：即分享数据的成本加上利润率（即附加）。“成本”和“附加”的概念需要不同的处理和规定。

成本要素是向后看的，成本的概念是指：数据持有者为数据接收者的利益而提供数据（编译、存储、格式化）所产生的成本。这些成本要么是特定的交易的成本（例如，为特定的数据接收者设置特定的应用程序接口，允许连续和实时的数据共享），要么是与其他交易共享的成本（例如，如果向多个数据接收者提供数据访问，存储成本不会改变）。数据持有者为自己使用而初始收集和转换数据的成本不包括在成本的定义中，但可能与“附加”要素相关。

“附加”要素是向前看的，旨在向数据持有者提供奖励，以创造继续收集数据的动力，保护其自身的商业利益。在确定这个“附加”要素时，可以考虑一些因素，如最初收集数据供数据持有者自己使用的成本和数据对接收者的价值（即数据的后续使用产生的价值）。但可能存在以下情况：数据持有者无论如何都会为自己的业务收集数据，或者数据的后续使用并不干扰数据持有者自己的活动。这表明“附加”要素可能因数据持有者的业务模式和数据接收者对数据的计划使用而有所不同。因此，《合理补偿研究》认为，立法者不应将“附加”要素规定为初始数据收集成本的一个特定百分比。

综合上述内容，《合理补偿研究》主要关注的“合理补偿”形式为货币。但《合理补偿研究》也认为：数据可以在没有任何货币报酬的情况下进行共享，前提是数据持有者在数据共享所引发的非经济附加值的基础上获得足够的价值。

2 确定“合理补偿”货币数额的参数

为进一步确定“合理补偿”的货币数额，《合理补偿研究》进一步确定了“成本”和“附加”的参考因素：

2.1 提供数据的成本

《合理补偿研究》认为，提供数据的成本包括技术成本和行政成本。技术成本又可以细化为以下5方面的成本：（1）复制成本；（2）传播成本；（3）存储成本；（4）数据持有人产生的匿名化/假名化成本；（5）为保护商业机密数据产生的成本。

上述技术成本将根据以下情况而有所不同：

（1）数据共享请求的类型：简单的访问协议（即数据接收者只能在数据持有者控制的媒介上查看数据）比数据传输协议的成本要低。数据传输协议可能需要实施应用程序接口并允许持续的数据移植，从而增加技术成本。

（2）数据格式的标准化：如果数据接收者的要求是数据持有人已经使用的格式，那么标准化的成本是零。相反，如果数据接收者提出具体标准化要求，那么数据持有者的成本就应该反映这一点。

（3）请求的特殊性：当数据接收者只寻求访问数据持有者的某些数据时，为该数据接收者建立一个只包括所请求数据的专用存储设施可能会有成本。

（4）订阅模式：例如，通常情况下，较长的订阅会比短的订阅导致相对较低的成本。

（5）在有多个接收者的情况下，应区分所有数据接收者的共同成本（最好能在他们之间共享）和特定数据接收者的请求所产生的可变成本（只应分配给该数据接收者）。

2.2 附加要素

《合理补偿研究》不建议将“附加”要素表示为初始数据收集成本的一个百分比，并表示其应该根据不同情况而有所不同，然后在此方面给出了两条建议：其一，按照《数据法（草案）》第9条第4款的规定以及其他欧盟法律的要求，数据持有者应该对其如何计算成本和附加保持透明。其二，将以下三类因素作为衡量“附加”是否合理的标准：

 （1）与数据的数量和类型有关的因素，其中包括：A请求的数据量；B 数据的处理水平。
 （2）与数据持有人的商业模式有关的因素，其中包括：A 所请求的数据是如何产生的，由谁产生的？B 数据持有人是否有其他收入来源；C 所请求数据的供应和需求也应该对这个“附加”要素产生影响。
 （3）与接收方使用数据有关的因素，其中包括：首先，数据持有者与数据接收者提供的服务之间的关系A 数据接收方提供的服务是替代、补充还是无关；B 数据接收者是企业、非营利组织还是研究组织。其次，数据与最终产品或服务价值的贡献程度是相关的，《合理补偿研究》认为当数据接收者对其所开发的市场的创新做出更大贡献时，“附加”要素价值应该更低。

2.3 其他因素

在以上建议之外，《合理补偿研究》提出了一些补充建议：

（1）非歧视原则必须得到尊重，但对某些数据接收者的选择性折扣可能是合理的。
（2）在数据持有者和数据的共同产生者之间分享所获得的收入由数据持有者决定：因遵守《数据法（草案）》而产生的分享收入的成本风险不应转嫁给数据接收者。
（3）委员会应根据《数据法（草案）》第34条起草的数据访问示范合同条款，可包括反映上述参数的“合理补偿条款”，作为各方的指导。
（4）可用于促进确定合理补偿的证据包括：A其他可比较的合同；B行业惯例，以及C专家证据。
（5）智能合约可以大大降低技术成本，并可用于向数据接收者有效收费，特别是在要求持续访问数据时。
（6）合理的补偿金额并不取决于经济领域，而是取决于其他因素，比如是否存在成熟的数据市场（技术成本较低，对奖励的需求较小），或者是否存在数据访问请求未知且启动成本比较大市场。

3 小结

《数据法（草案）》中的“合理补偿”概念突出“合理”二字，兼顾数据持有者和数据接收者的利益。《数据二十条》中“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”也强调各参与方之间的利益平衡，以提高各方在数据要素化方面的积极性。目前而言，数据要素作为新事物，如何评估其财产性价值尚属难题，保证“合理”与“平衡”的方法仍在“定性”角度探索。《合理补偿研究》在探讨“附加”要素价值时也强调，由于数据持有者的业务模式和数据接收者对数据的计划使用有所不同，将“附加”要素规定为初始数据收集成本的一个特定百分比并不合适。

参考文献

1.国务院：http://www.gov.cn/zhengce/2022-12/19/content_5732695.htm，2022年12月21日访问。

2.欧盟法律公报：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2022%3A68%3AFIN，2022年12月21日访问。

3.欧盟出版处：https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/599678d8-79d2-11ed-9887-01aa75ed71a1/language-en/format-PDF/source-277469567，2022年12月21日访问。

（完）

1、欧盟数据治理模式

2、中心动态

3、数据权属与数据治理之争

4、全球数据跨境流动治理

数据跨境流动的规则监管与多元治理

5、全球数据治理观察

6、产业数据治理

7、我国数据跨境流动治理

8、国际数据空间