【特刊】新的一年,愿清风吹散职场的雾霾
2016年底,微博热搜频频爆出与职场性骚扰有关的话题,像雾霾一样笼罩着职场生活。如某银行主管通过微信执着地要求下属与其“开房”;某公司领导趁下属员工培训期间进入员工房间要求观摩其身体结构;某知名报社记者强迫实习生与之发生性关系;某公司圣诞节向女员工发放情趣用品作为福利被指性骚扰等。对于前几则新闻,吃瓜群众多从职场潜规则、企业不负责任等角度为受害人“伸张正义”,而对于最后一则新闻则似乎以看个热闹为主,评论多为“奇葩礼物”、“搞笑、好尴尬”之类的描述,鲜少有人把这件事情和性骚扰联系起来。公司可能也觉得冤枉,Excuse me? 我们可是出于对女性员工的关心和爱护才选择这样的礼物的,怎么就成了性骚扰?
何为性骚扰?
作为一个热衷于刨根问底儿的法律人,小编搜索了各类全国性的法律规定,试图找到“性骚扰”的法律定义,却最终以失败告终。Oh No!
我们的《妇女权益保障法》规定,禁止对妇女实施性骚扰,妇女在遭受违法性骚扰后可以要求公安机关以违反治安管理对相关责任人进行行政处罚或向法院提起民事诉讼;《女职工劳动保护特别规定》也规定,在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。“什么是性骚扰?”都没有个标准答案,所谓的保护岂非虚无的口号?
开卷有益,小编顺势对美国、香港及台湾地区的禁止性骚扰(SexualHarassment)相关法律进行了查阅:
美国的司法实践将性骚扰认定为性别歧视的表现形式之一,包括对价型骚扰(Quid Pro Quo Harassment)和恶意工作环境(Hostile Work Environment),前者指用人单位对劳动者劳动条件或福利待遇的改善以不受欢迎的性要求为前提,或劳动者拒绝此类性要求后受到的报复等;而后者则指充斥着带有歧视色彩的威胁、嘲笑和侮辱的工作环境严重或广泛影响了劳动者的正常工作;
香港则是在其《性别歧视条例》(SexDiscrimination Ordinance)中专节明确了性骚扰的定义,包括不受欢迎的涉及性的行为(UnwelcomeConduct of Sexual Nature)以及恶意工作环境(Hostile Work Environment),香港平等就业委员会在其《性别歧视条例实务守则》(Codeof Practice on Employment under the Sex Discrimination Ordinance)中就不受欢迎的行为进行了举例,包括不适宜的眼神、猥亵的手势及接触、以促进他人职业发展为借口而要求他人进行性合作的建议、对他人性生活的贬低、标签化或质疑;对于恶意工作环境,该守则也进行了举例,包括在工作场所中散布带有性色彩或淫秽的笑话、散布表现性别主义或性别歧视的图片或视频。
台湾的《性别工作平等法》规定,本法所称性骚扰,谓下列二款情形之一:一、受雇者于执行职务时,任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为,对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境,致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。二、雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为,作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。前项性骚扰之认定,应就个案审酌事件发生之背景、工作环境、当事人之关系、行为人之言词、行为及相对人之认知等具体事实为之。
我国的司法实践进展
虽然小编对没有查到“全国性的标准答案”而心生哀怨,但一些先进的地方规定如一缕清风稍稍吹散了些许小编心中的阴霾:《深圳经济特区性别平等促进条例》第二十三条,“用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰,并对职工进行反性骚扰的教育。对违背他人意愿,利用职务、雇佣或者其他便利条件,明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像,电子信息等形式,作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰的,用人单位应当及时制止、处理。职工也可以向有关单位投诉、举报,有关单位应当及时采取措施予以处理。”这样列举式的表述使性骚扰概念更为具象,也让小编觉得自己权利似乎有了更实在的保障,果然不愧为“改革开放的前沿阵地”。
但即便是走在立法前沿的深圳,仍然没有将“恶意工作环境”这种情形定义为性骚扰行为,这较之禁止性骚扰法律体系相对完善的世界其他国家和地区,恐怕还需进一步完善。如果然如此,本文开篇所提到的向女员工发放情趣用品作为福利的公司也会认识到,“玩笑式”的行为本身就带有性别色彩,很可能被理解为对女性不尊重和骚扰。
虽然“恶意工作环境”没有明确在任何法律、地方性法规或部门规章中,我们却看到了一些司法裁判参考这一理念对性骚扰行为进行定义:在广东某公司与员工林某的劳动争议中,公司主张林某将自行制作的带有侮辱性语言的图片通过公司内部邮箱系统进行传播的行为,且重复多次,构成了对图片所涉及的女员工的性骚扰,严重违反了公司的规章制度,中山市中院在审理过程中认定劳动场所的性骚扰行为一般包含三方面:一是此行为带性色彩;二是此行为对承受方而言是不受欢迎的,是有损于其人格和尊严的;三是这种行为可导致承受人在工作场所中产生一种胁迫、敌视、羞辱性的工作环境。
本案中,林某利用电脑软件在照片上添加对白文字和主题,该文字和主题以公司女同事为对象,带有明显的与性有关的文字故意对照片中的女同事实施上述行为,且从女同事向公司领导投诉和哭诉的事实能够确认林某的行为造成行为对象的羞辱和不适,明显违背了女同事的意志,造成女同事精神上的压力,上述行为应认定为性骚扰行为。这样的判决虽然尚未形成规模,但也让我们认识到,在性骚扰相关问题的认定上,司法机关已经走在了立法机关的前面,小编也希望立法机关能加快完善相关法律的脚步。
用人单位责任
谈到完善立法,小编又想到了开篇新闻中谈到的某银行被众多吃瓜群众诟病的答复:“微信骚扰没有发生实质性关系,对相关人员严肃处理”。银行如何“胆敢”含糊回应?也是由于我国性骚扰问题的立法没有完善而明确的用人单位责任体系。
美国法律规定,用人单位对其管理人员所实施的性骚扰行为应当承担严格责任(Strict Liability)或替代责任(Vicarious Liability),前者的责任构成要求用人单位的管理人员所实施的行为对劳动关系的履行构成了实质影响(Tangible Employment Action),事实上改变了劳动关系的存续或履行状态,如劳动关系终止、员工被降职或拒绝升职、员工被迫辞职、员工的薪酬福利被大幅降低等;后者则是其管理人员的骚扰行为虽然没有对劳动关系的履行构成实质性影响,但用人单位对行为的发生或处理有过失,如没有尽到合理注意或忽视员工的举报或投诉等。
台湾地区的法律则规定,雇主应防治性骚扰行为之发生。其雇用受雇者三十人以上者,应订定性骚扰防治措施、申诉及惩戒办法,并在工作场所公开揭示;雇主未尽到前述责任给雇员造成损害的,承担赔偿责任。而我们现行的法律对用人责任的规定是,用人单位违反本规定(即《女职工劳动保护特别规定》),侵害女职工合法权益,造成女职工损害的,依法给予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。我们的立法机关是否会参考美国和台湾地区的模式来规范用人单位责任我们不得而知,但可以肯定的是,用人单位责任需要进一步细化和明确。
虽然目前的法律环境下,用人单位没有明确而具体的制止性骚扰的责任,但我们也建议企业尽快建立和完善相关制度,以创造和维持良好的工作环境。从合同法的角度看,这也是劳动者与用人单位订立合同的基础,即对用人单位的合理信赖和对安全、良好的工作环境的预期,而用人单位如果因己方过错导致这种信赖预期被破坏,如对受害者的举报不予理睬等,可能有违反诚实信用原则的风险。不仅如此,预防和禁止性骚扰制度的缺失还可能给企业带来很多危害,如:对公司文化造成不良影响,让员工认为公司为追求自身利益最大化而纵容有关人员;对公司的业务运行造成不良影响,受害员工的合法权益得不到保护,精神创伤无法恢复可能严重影响其日常工作进而直接给公司的整体运营造成严重后果;对公司名誉造成不良影响,受害员工可能寻求舆论的支持,造成公司整体形象因个人人员的不当行为而受损,甚至可能失去合作伙伴的信任。
男同胞也需要保护吗?
Of Course! 事实上,其他国家和地区的禁止性骚扰法律所保护的对象是所有性别,不仅仅是针对女性的特殊保护。而我国对禁止性骚扰行为的规定却局限于《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》中。希望不久的将来我们的法律也能够无差别的保护所有性别,毕竟,权利不分男女,尊严无谓性别。
两会又快要召开啦,小编坐在大会堂不远处的写字楼里静静的期待这阵清风徐徐吹来。
新的一年,愿职场不再有霾,我们都被平等相待。
此为小编提炼总结,原条文内容为:A person (howsoever described) sexually harasses a woman if-
(a) the person-(i) makes an unwelcome sexual advance,or an unwelcome request for sexual favours, to her; or (ii) engages in otherunwelcome conduct of a sexual nature in relation to her, in circumstances inwhich a reasonable person, having regard to all the circumstances, would haveanticipated that she would be offended, humiliated or intimidated; or (b) theperson, alone or together with other persons, engages in conduct of a sexualnature which creates a hostile or intimidating environment for her.
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