以物抵债法律性质刍议 | 民商辛说

债务履行期届满之后，当事人达成“以物抵债”的协议，若债务人未履行该协议，债权人能否诉至法院要求债务人履行此协议？以物抵债的法律性质是“代物清偿”？还是“债之更改”，即成立新债，同时消灭旧债的契约？亦或是“新债清偿”，债务人因清偿债务为债权人负担新债，旧债不消灭？

本文针对上述三种以物抵债法律性质的可选项，结合我国目前民商事实践中当事人双方为商人主体的一般情况，因“代物清偿”具有要物特征，认为在意思主义的背景下，选择“新债清偿”和“债之更改”更为合理，且为了更好地保护债权人利益，对选择“债之更改”以消灭旧债的约定必须明确无误。故，以物抵债的法律性质应以“新债清偿”为一般，“债之更改”为例外。

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辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

【设例】 

 A公司对B公司享有金钱债权，B公司届期未清偿，双方约定B公司以其名下一房地产抵偿原金钱债务。B公司未履行，A公司诉至法院。问题：双方达成的以物抵债协议为何种法律性质，B公司应否履行。

【推理】 

实践中， 显性、隐性的以物抵债，不同阶段不同表现形式的以物抵债并不鲜见，其法律性质为何，认识不尽一致。至于债务履行期限届满前，当事人达成的“以物抵债”协议，因涉及所谓“名实不符”、“非典型担保”等情形下的辗转解释及迂回法律适用争议，在往期“民商辛说”若干文章中，笔者已作粗浅探讨，故本文不再涉及。

以物抵债法律性质之可选项

代物清偿。谈到以物抵债，一般都会首先以代物清偿作学理归位。所谓代物清偿，是指债权人受领债务人提出的他种给付以代替原定给付，并使原债消灭的有偿要物契约。我国现行法对此未作规定，台湾地区“民法”第319条则有明定（债权人受领他种给付以代原定之给付者，债之关系消灭。）。

债之更改。债之更改又称债务更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约（林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月第1版，第541页。《日本民法典》第513条（1）之规定为，当事人订立变更债务要素的契约时，其债务因更改而消灭。）。若新债不成立、无效或者被撤销，债之更改不存在，旧债仍不消灭。债之更改有广义狭义的分野。虽多数认为应当包括债之主体变更，笔者认为将其限制在债之内容、客体变更似较妥当（既可以是债之法律原因，也可以是给付标的物，抑或两者兼而有之，等等。），至债的主体变更可归入债权让与、债务承担、债的加入等制度予以解决。在性质上，债之更改为诺成契约。

新债清偿。现行法对新债清偿未作规定。台湾地区“民法”第320条对新债清偿的规定为，因清偿债务而对债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债仍不消灭。比如，为清偿金钱之债而交付同额票据（王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月第1版，第300页。）。票据之债即为新债，其目的为清偿原金钱之债，但在票据兑现前，当事人并无即时消灭金钱之债的意思。新债 43 35253 43 15231 0 0 2383 0 0:00:14 0:00:06 0:00:08 3017偿系给予债权人额外之保障，或使之易于主张权利，原则上系一新的债之契约（黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第672页。）。对新债清偿是否亦属要物契约，学界也有不同观点，笔者赞同邱聪智教授所言：“新债清偿亦为契约，但非如代物清偿之为要物契约，仅须债务人与债权人合意即为成立”（转引自前引林诚二书，第540页）。

以物抵债法律性质之选项排除

很多人认为，我国实践中的“以物抵债”言简意赅、通俗易懂，虽非民法用语，但其本质就是代物清偿。按其逻辑，在设例1中，当事人实际上是以变更原给付的方式消灭原债，当属代物清偿，因要物性之控制，在A公司未实际受领房产（取得所有权）时，代物清偿不生效力，双方仍处在原债关系之中。

如依代物清偿定性，本案如下场景在实践中就会不胜举凡：A公司要求B公司履行，B公司以实践性不具备拒绝履行；A公司认为双方签订协议就是为了让B公司履行，B公司坚持认为代物清偿未履行则不生效。此过程可形象概括描述为：你给我→我不给→为什么不给→因为我还没给→你没给为什么不给→因为我没给所以不必给。这真的是代物清偿的存在价值和制度功能吗？

清偿是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，是债消灭的首要法定原因。清偿的本意在于按约全部履行，但也许可一部清偿及代物清偿的存在。由此，对代物清偿的理解应当从清偿制度出发方为源清本正。对清偿的本质，学说纷呈，笔者赞同渐趋一致的“事实行为为主、法律行为为辅”的观点（抑或准法律行为说）。代物清偿为有偿要物契约。按此，作为一项清偿制度，代物清偿的切入点存乎债权人“受领”他种给付之事实。很明显，这集中体现了清偿的本质特征。

要物合同源于罗马法，有学者认为，它是罗马法传统的一项遗产（平托：《民法总论》，澳门大学法学院、澳门法律翻译办公室，1999年版，第222页）。还有学者指出，严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。从这个意义上说，要物行为并不能反映法律行为的实质，只有诺成行为才反映这一实质（董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第5页）。即便如此，除极少数立法例外，大多国家民事立法均在承认诺成合同为一般合同类型的同时，例外作出要物合同的特别规定。但各国立法例基本上都规定，要物合同只在使用借贷、消费借贷及寄托等情形中才适用。我国《合同法》等法律中的要物合同主要有4种：客运合同（第293条）、保管合同（第367条）、自然人之间的借款合同（第210条）、定金合同（《担保法》第90条）。（当然，本诸意思自治原则，原则上应许可当事人就本为诺成性质合同作实践性的特约）在这几类合同中，就算罕见地存在“书面合同”，那么在旅客未交付客票、保管物未交付、借款未提供、定金未交付时，所谓权利人要求义务人“交付”标的物的情况无疑更为罕见甚至不可思议。与之相似，传统民法中的代物清偿中，以物抵债人倘使拒绝交付抵债物（一般为动产），双方一般也是自动恢复到原债关系之中，债权人也很少诉请债务人交付抵债物。在这些相对简单的民事交往中，要物合同概念的引入可使简单债的关系简便化处理，添置复杂意思层次毫无必要。然而问题在于，它是否契合当下的“以物抵债”实践呢？综观目前我国民商事实务中因所谓“以物抵债”所产生的争议，基本上已非简单民事交易，很多“所抵之债”均系重大复杂的债之关系，抵债物则基本上皆为价值巨大的不动产，“以物抵债”一般都是双方充分协商后所达成的交易安排，抵债双方亦以商人主体为一般。绝大多数类案争议，都是当事人已就“变更原给付”达成一致，但所谓“实践性”未获满足的情形。如果仅仅看到代物清偿及其要物性特征，并以债权人未完成他种给付之受领为由，将双方拉回到原债关系中，将使当事人之间变更给付约定之约束力丧失殆尽，进而对意思自治构成剧烈干预。

以物抵债法律性质之应选项

承认原债可因债之更改而消灭，或因新债清偿而与新债并存，都是最大限度尊重当事人意思自治的产物，虽未写入我国制定法，但已为民法理论通说肯认为债之清偿制度中的重要内容。根据实际案件情况，在其中择一而定，符合立法目的，利于促进交易，有助维护诚信，裨益意思自治。具体理由为：

1.《合同法》对合同究属诺成性抑或要物性的立场是明确的，即前者为一般后者为例外。对制定法未予明定之非典型合同究属要物性质抑或诺成性质的解释作业，自然也应坚持相同取向；

2.在2015年《民间借贷解释》出台前，实践中广泛存在扩大适用《合同法》第210条的倾向。只要借贷双方一方为自然人，就依照该条规定以要物合同控制借贷关系的成立与生效。针对这种实际情况，前述司法解释第10条明确提出，除非借贷双方均为自然人，否则若无特约或法律、行政法规特别规定，当事人主张借贷合同为诺成性质的，应予支持。由此可见：要物合同，不仅日渐式微，亦且日渐退化（邱聪智：《新订民法债编通则-上》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第26页）；

3.学理解释是一个重要的法学发展的推动力量，其虽属无权解释，但对司法裁量乃至立法参照的影响力巨大，因而成为极其重要的法解释方法。当前，越来越多的裁判者借助学理解释成果对裁判决断的生成加以阐释论述。但若学理上有多种选项可资选择时，依何种价值判断来取舍也是值得重视的问题。假设一项选择否定合同成立，另一选项可利于维护意思自治、促成合同成立，显然后者更具妥当性；

4. 尽管理论上不排除债权人以代物清偿欠缺实践性为由要求债务人履行原债的可能性，但显然债权人要求债务人履行新债而债务人提出前述抗辩者占压倒性比例。维护债权人利益是民法特别是合同法的重要价值取向，存在多种解释可能时，坚持“债之更改”的一体性判断，至少在可预见的时间内能够最大限度维护债权人利益；

5.如以A公司未受领房地产而认代物清偿不发生效力，首先面临的是，《物权法》相关规定精神（该法第195条第1款：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价…。）该如何理解。而且，债之更改（狭义说）抑或新债清偿还有没有生存空间，也令人费解。可能会有观点提出，倘使如此，代物清偿制度还有没有存在的意义。笔者认为，在当前乃至今后的民商事实践中，代物清偿制度的适用空间不应以侵蚀其他清偿制度功能为成本，更不能藉由强势解释后的继续扩张而吞噬意思自治，而是着重在债权人受领他种给付后再发生争议的场合中发挥作用（代物清偿一经成立，无论他种给付与原定给付之价值是否相当，原债均消灭。前引王泽鉴书，第301页）；

6. 债务履行期限届满后，债权数额业已确定，债权人已无压榨债务人的所谓“优势地位”，在此基础上达成的以物抵债协议，一般也不会存在所谓显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。排除代物清偿之后，不论是债之更改（原债消灭）还是新债清偿（原债、新债并存），债权人要求债务人履行新债，都有合同依据。但新债清偿既为契约之性质，当事人必受契约之约束，故债权人请求债务人履行债务时，应先请求履行新债务，必新债务不能履行、无效或撤销时，始能就旧债务请求（前引林诚二书，第541页）；

7. 债之更改中，当事人成立新债务的目的在于消灭旧债，而在新债清偿中，新债之负担是为了清偿旧债。一般来说，只要当事人没有约定消灭旧债，抑或解释上存有疑义时，即应定性为新债清偿。换言之，应以新债清偿为一般，债之更改为例外。

针对设例，如果认定为债之更改，当新债因法律上或者事实上等原因沦于给付不能时，债权人之债权则无法回复到原债并概括存在于债务人的一般责任财产，于其而言显然较为不利。为更好保护债权人利益，对“消灭旧债”的约定必须明确无误，原则上似不宜通过对所谓“抵偿”、“抵顶”等语义较为模糊语词的解释得出“消灭旧债”结论。故笔者倾向观点为：A公司与B公司之间成立新债清偿。就此而言，与其表述为“新债清偿”，毋宁说别称“间接给付”（王泽鉴教授即径采间接给付而非新债清偿之称谓。前引王泽鉴书，第300-301页；史尚宽先生则采为清偿之给付-间接给付，见所著《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第819页）更为准确地描述了其制度特性。

【心得】  

从合同演变的历史发现，实践合同（要物合同）在类型方面呈逐渐减少的趋势，在强调意思主义的背景下尤其如此。在中国现行法未将代物清偿合同作为典型合同予以规定的情况下，更应顺应这个潮流，没有必要削足适履地受制于要物合同的窠臼（崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期）。就实践中的以物抵债纠纷，大体都应按照新债清偿抑或债之更改加以思考和处理，代物清偿型以物抵债的解读应被极度压缩。

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