东方之花的绽放——调解在中国的发展现状、问题及对策｜仲裁圈
去年九月， “天同诉讼圈”推出“仲裁圈”栏目，希望为全体仲裁从业者提供一个向40万法律订阅群体介绍仲裁知识、表达专业见解的平台，让更多人了解仲裁、使用仲裁，以期对推进我国仲裁事业发展有所助益。
一年过去，在同仁们的支持下，“仲裁圈”发布了21篇文章，在"成为全体仲裁人的圈子"的路上迈出了自己的步伐。这里有最高法院法官对司法审查新规的深度解读，有仲裁机构对典型案例的精心梳理，有学者大家对仲裁理论的深入研究，有资深仲裁员对实务要点的精辟总结，有仲裁律师对执业经验的真诚分享，也有年轻学子对相关问题的认真思考。
今年九月，又值一年一度的中国仲裁周盛事，栏目主持人朱华芳律师应邀在中国仲裁高峰论坛就中国调解实践发表演讲。本文由演讲内容梳理而成，并作为主持人在“仲裁圈”发布的第一篇文章，纪念栏目开栏一周年，希望“仲裁圈”继续得到大家的支持，汇聚仲裁人、圈起仲裁行业的方方面面。
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2015年12月中办、国办印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》以来，中国的多元化纠纷解决机制建设进入全面推进的新阶段，调解作为仲裁之外的第二大非诉争议解决方式，得到了高度重视和快速发展。
调解着眼于各方利益考量，强调互谅互让和合作共赢，这与中国传统文化中根深蒂固的”和为贵“的思想高度契合。调解在中国有悠久的历史，有些学者甚至称中国为“调解的故乡“[1]，调解被视为”东方经验“。
过去几十年，调解作为一种工作方法在民商事诉讼和仲裁案件中得到广泛应用。根据最高人民法院历年工作报告，从2013年到2017年，人民法院的调解结案率在23%到33%间[2]；根据国务院法制办公布的数据，从2014年到2016年，全国仲裁机构以调解/和解方式结案的仲裁案件的比例高达41%-65%[3]。
遗憾的是，调解作为一种独立的争议解决方式在中国的发展，却相对滞后。接下来，我主要从调解在中国的发展现状、存在的问题及解决方案建议三方面谈下个人看法，供大家探讨。
一、调解在中国的发展现状
（一）类型
我国调解呈现出多样化的特点，按照调解的主体进行分类，除了传统的司法调解（即诉讼过程中法官进行的调解）、仲裁调解（即仲裁过程中仲裁员进行的调解）以及人民调解（村委会、居委会等基层组织的人民调解委员会进行的调解）外，还有商事调解、行业调解、律师调解及行政调解等形式。
司法调解和仲裁调解实质是诉讼或仲裁程序中的一个环节。人民调解在中国具有悠久的传统，是独具中国特色的一种调解形式，历史上对解决民间纠纷发挥了重要作用。但它更多地是解决家事和邻里等社区纠纷，其理念与做法不能满足当前社会经济发展及纠纷解决工作的需求，与国际上的商事调解实践亦差距甚远。行政调解是国家行政机关根据法律规定，对属于国家行政机关职权管辖范围内的民事纠纷，协助当事人在平等协商的基础上达成一致协议[4]。
我们今天要探讨的主要是商事调解、行业调解和律师调解这三种市场化调解方式。
这里讲的商事调解是指专门成立的商事调解组织开展的调解。我国商事调解组织的出现相对较晚，2011年1月成立的上海经贸商事调解中心，是我国第一家专门以社会组织形式专业从事商事调解的机构[5]。许多仲裁机构也成立了商事调解中心，如今年5月揭牌的贸仲委调解中心。不少商事调解组织采取与法院建立对接机制的方式引入案件，例如，“一带一路国际商事调解中心”与北京四中院的对接，上海经贸商事调解中心与上海市一中院二中院三中院等上海地区法院的对接，中国国际商会调解中心与北京市西城区法院的对接等[6]。
行业调解是指行业纠纷双方在行业协会调解组织的主持下，通过行业协会的专业优势促进当事人的沟通协调，并最终促成纠纷双方达成和解协议的纠纷解决过程[7]。我国现有行业协会、商会近7万家[8]，很多行业协会均建立了自己的调解中心，为协会会员所涉业务纠纷提供调解服务。
律师调解这个提法是去年新出现的。2017年9月，最高人民法院、司法部颁布《关于开展律师调解试点工作的意见》，开始在11个省市开展律师调解试点工作。开展的主要方式是在人民法院、公共法律服务中心（站）、律师协会或律师事务所设立律师调解工作室或者律师调解中心，发挥律师的专业特长，作为中立第三方主持调解。
2015年我国实行立案登记制后，诉讼案件数量迅猛增长，案多人少的问题非常突出，各级人民法院非常重视案件分流和诉调对接。根据相关文件，诉调对接主要分委派调解和委托调解两种情形。委派调解是指对当事人起诉到法院的适宜调解的案件，登记立案前，法院委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解。委派调解达成协议的，当事人可依法申请司法确认。委托调解是指登记立案后或在审理过程中，法院认为适宜调解的案件，经当事人同意，委托特邀调解组织、特邀调解员或由法院专职调解员进行调解。委托调解达成协议的，经法官审查后依法出具调解书。[9]据统计，全国有2000多家法院设置了专门的诉调对接中心，建立了特邀调解制度。[10]
（二）现行规范
我国目前并没有一部统一的调解法对各类调解组织和调解行为进行统一规范。关于调解的规范众多且分散，大体可以分成立法和规则这两大层次。
立法包括《人民调解法》《民事诉讼法》和《仲裁法》等法律，民事诉讼法司法解释及《关于人民法院进一步深化多元纠纷解决机制改革的意见》《关于人民法院特邀调解的规定》《关于开展律师调解试点工作的意见》《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》等最高人民法院颁布的司法解释或规范性文件，以及司法部、各级政府及法院发布的规范性文件如《司法部关于进一步加强行业性专业性人民调解工作的意见》《北京市高级人民法院关于印发<“多元调解+速裁”工作规范性文件>的通知》等。
规则包括各仲裁机构的仲裁规则、各商会/行业协会/律师协会的规范性文件和各调解组织的调解规则等。
（三）调解流程
调解流程本身一般均不复杂，下面以一带一路国际商事调解中心的调解流程为例。
（四）商事案件调解数据
我们未能检索到全国商事案件调解实践方面的权威数据，下面以公布了相关数据的调解机构为例。
上海经贸商事调解中心从2011年至2017年6月，共接受法院委托案件493件，正式受理案件380件，调解成功 262件，调解成功率68%[11]；其中，2016年共接受法院委托案件210件，社会调解案件申请3件，正式受理120件，涉案标的约14.1亿元，调解成功率76.63%[12]。其他商事调解中心未见有数据公布。窥一斑见全貌，可初步判断，目前我国商事调解组织的案件来源主要是法院委托，受理案件数量也远低于仲裁机构。
可喜的是，有些行业调解组织在受案量和调解成功率上均取得不错成绩，且案件来源相对独立于法院。如2013年至2016年8月底，中国证券业协会证券纠纷调解中心共受理证券纠纷调解申请4479起，成功调解3695起，调解成功率82.5%[13]。 2016年1月至2018年1月，上海银行业纠纷调解中心调解案件1000件，调解成功率为81.1%，其中法院委托委派案件共51件[14]。这种情况的出现，可能与行业调解组织的调解员往往是行业协会相关负责人或行业内具有一定影响力的从业人员，且当事人处于同一行业，往往有更强烈的继续合作意愿有关。
二、存在的问题
在我国，调解更多地是在诉讼和仲裁过程中被法官或仲裁员作为一种工作方法在使用；在诉讼程序和仲裁程序之外开展的调解，目前也主要是在法院的主导下，为了解决法院“人少案多”的困境而从诉讼案件中分流出来的。调解作为一种独立于诉讼和仲裁的争议解决方式，在通过发挥其自身优势吸引案源并为当事人所信赖方面，还有较长的路要走。
掣肘调解作为一种独立争议解决方式得到更大发展的因素有不少，个人认为主要有四个方面：
（一）调解协议本身缺乏强制执行效力
与法院判决和仲裁裁决不同，调解达成的协议是一份民事合同，不具有强制执行效力。除了当事人自动履行，目前调解协议主要是通过以下几种方式予以执行：
A. 诉调对接情况下，由法院作出具有强制执行效力的调解书；
B. 仲调对接情况下，由仲裁庭作出具有强制执行效力的调解书或裁决书；
C. 向人民法院申请对调解协议进行司法确认；
D. 向人民法院申请支付令；
E. 向公证机关申请强制执行公证。
在通过上述方式对调解协议进行确认后，若一方当事人不履行，另一方当事人可向法院申请强制执行。上述路径中，专门为调解协议创设的只有司法确认，而根据民事诉讼法的规定，司法确认需要双方当事人共同向法院提出，且存在法院不予确认效力的风险。若一方反悔，不配合申请司法确认或其他“确认”程序，则另一方必须另诉要求履行调解协议。这使得当事人对选择调解心存顾虑，而实践中确实也存在当事人借调解之名行拖延之实，折腾一圈最后还是不得不求诸诉讼或仲裁的情形。
放眼国际，不少国家已在寻求执行调解协议的跨国合作，今年6月，联合国国际贸易法委员会通过了《联合国关于调解达成的国际和解协议公约》的最终文本和调解示范法修订，明年该公约将在新加坡签署，有望大大推进国际调解实践的发展。
（二）调解组织/调解员缺乏让当事人信服的“权威性”，尚未形成一支高效专业的调解员队伍
一方面，因为调解协议不具强制执行效力，调解组织往往被当事人视为非正式从而某种意义上也是“非正规”的争议解决机构，缺乏法院和仲裁机构拥有的“权力”光环。另一方面，正因为调解组织缺乏“权威性”，调解工作对调解员自身素养、能力和影响力就提出了更高的要求；而实际情况是我国尚未形成一支具备相应的专业知识和执业技能的调解员队伍，不同调解组织对调解员任职资格的规定也存在较大差异。
仲裁界有句名言：Arbitration is as good as the arbitrators。同样，Mediation is as good as the mediators，且程度更甚。因为仲裁员对案件的审理和裁判往往以双方代理律师的大量工作为基础，双方当事人把各自做好的菜端上来供仲裁员品尝评判。而调解中，代理律师的作用相对有限，更多的要靠调解员基于自己对案情、各方当事人利益和预期的把握解决分歧，也就是说，调解员得自己亲自下厨。所以，调解员的工作更难，综合素养要求更高。
（三）立法滞后，人民调解法远不能满足现阶段商事调解实践发展的需求
美国、德国、日本、新加坡、香港等国家和地区均制订了统一的商事调解法，有力地推动了调解这种争议解决方式的发展。但如前所述，我国关于调解的规定散见在不同的法律、司法解释、规范性文件和规则中，没有一部统一的法律，而2010年颁布的《人民调解法》规定的人民调解更多地体现了基层治理机制的属性，远不能涵盖目前的商事纠纷调解实践发展需求，也与国际调解发展趋势差距甚远。
（四）调解尚未充分展示出其相对于诉讼和仲裁的优势
相对于诉讼和仲裁，调解的优势主要有：对抗性低，有利于维持合作；绝对的自主权和控制权，结果可控；程序灵活、简易、高效；费用相对低廉；保密性更高。若使用得当，是更为高效和便捷的争议解决方式。
仲裁和调解都是基于当事人意思自治，在保密性和灵活性上有共性，要让当事人在仲裁之外选择调解，调解一定要做到在费用上更优惠，时效上更迅捷，更关键的是，要采用跟仲裁不一样的争议解决思路和方法，取得仲裁不能实现的效果。调解不是简单地和稀泥，而是一项系统工程，需要通过妥善安排各自利益关切实现继续合作共赢，而非从法律上战胜对手。但目前我国调解实践在发挥自身优势方面做得不够，也未能充分体现出其自身的专业性特征。而各调解中心的调解规则也都相对简单，缺乏对调解员的系统化的方法指引。
三、解决方案建议
发展调解的必要性业界已有共识，但就如何发展存在不同的看法。从解决以上问题的角度出发，笔者提出如下建议供探讨：
1. 在立法方面：根据我国调解实践发展需求，借鉴国际调解立法和实践经验，制定一部能保障、引领和推动调解实践发展的《调解法》，统一规范调解员任职资格、各类调解机构和调解行为。
2. 在执行力方面：大力倡导调解与仲裁结合，在调解协议作出后通过和解裁决的方式确认调解协议的内容；另一方面，也可考虑允许由一方当事人申请对调解协议进行司法确认。
3. 在队伍建设方面，加强对调解员的遴选、培训和认证，培育一支专业高效的职业调解员队伍。
4. 在体系化方面：制订指导调解员有效推进调解的指引性文件，提高调解工作的市场化、专业化和制度化水平。
5. 在倡导机制方面：借鉴英国和香港的做法，改革法律费用（包括律师费和法院/仲裁机构费用等）的分配机制，将其与当事人是否在提起诉讼和仲裁程序前，或在程序提起后，“善意”地使用调解制度相挂钩。
最后，让我们一起期待调解这朵“东方之花”，在中华大地上绽放得更加绚丽。
注释：
[1]见黄进、宋连斌：《国际民商事争议解决机制的几个重要问题》，载《政法论坛》2009年第4期，第13页。
[2]参见《2017年最高人民法院工作报告》：“2016年，最高人民法院受理案件22742件……地方各级法院受理案件2303万件……各级法院以调解方式处理案件532.1万件。”；《2016年最高人民法院工作报告》：“最高人民法院受理案件15985件……地方各级人民法院受理案件1951.1万件……各级法院以调解方式处理案件498.1万件。”；《2015年最高人民法院工作报告》：“最高人民法院受理案件11210件……地方各级人民法院受理案件1565.1万件……各级法院以调解和当事人撤诉方式处理案件461.9万件。”；《2014年最高人民法院工作报告》：“最高人民法院受理案件11016件……地方各级人民法院受理案件1421.7万件……各级法院通过调解和撤诉方式处理案件479.8万件。”
[3]见中国国际经济贸易仲裁委员会：“2016 年，以调解和解方式结案的案件数为121527件，占受案总数的58%……”，载《中国国际商事仲裁年度报告（2016）》，第13页；中国仲裁法学研究会：“2015年，以调解和解方式结案的案件数为56659件，占受案总数的 41%，较2014年的74200件65%的调解率，案件数减少了17541件，调解率下降了24个百分点。”，载《中国国际商事仲裁年度报告（2015）》，第9-10页。
[4]见周小勇：《论我国行政调解制度的立法完善》，载《法制博览》2016年第18期，第208页。
[5]见张巍：《“一带一路”商事调解的上海实践》，载《人民法院报》2017年7月28日第005版。
[6]见龙飞：《“一带一路”战略中多元化纠纷解决机制的地位》，载《人民法院报》2017年7 月14日第005 版。
[7]见北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心：《中国商事争议解决年度观察（2017）》，第53页。
[8]见龙飞：《“多元化纠纷解决机制”正铺开宏伟画卷》，载《人民法院报》2017年10月17日第002版。
[9]见《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第28条。
[10]见龙飞：《“多元化纠纷解决机制”正铺开宏伟画卷》，载《人民法院报》2017年10月17日第002版。
[11]见张巍：《“一带一路”商事调解的上海实践》，载《人民法院报》2017年7月28日第005版。
[12]见上海经贸商事调解中心官网：《上海经贸商事调解中心2016年度工作会议暨新聘调解员颁证仪式圆满落幕》。
[13]见中国证券业协会：《证券业协会推进证券纠纷多元化解机制建设》，载《中国证券报》2017年9月22日第A02版。
[14]见《上海银行业纠纷调解中心调解量突破1000件！》，载微信公众号“上海银行业纠纷调解中心”，2018年2月5日。
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