最高院《会议纪要》思考笔记（上）——名股实债的效力否定限制与性质转换
关键词：通谋虚伪行为、让与担保、名股实债
作者按：撰写本文，系见最高人民法院（下称“最高院”）民二庭第5次《会议纪要》中对“名股实债”行为效力的论议。纪要认为，名股实债中的股权转让（或增资扩股）属于虚伪意思表示，根据《民法总则》146条第1款规定应为无效行为[1]。
读罢困惑。因主流观点已支持“让与担保”中不存在虚伪意思表示的适用空间，而“（股权）让与担保”[2]和“名股实债”在交易架构上存在何种区别，才导致了两者在合同效力、制度适用等方面相差甚远？法律后果方面的问题则更加突出，合同被认定无效后是否应当返还股权？若当事人杂糅担保意图，股债两分的思路是否会侵害债权人利益？
现今最高院判例、会议纪要等对司法实践的指导功能日渐加强，上述问题的混沌实不利于裁判标准的统一。故撰写本文非表一家之言，惟愿理论和实践的差距能得以重视。当然，逻辑思考本身有趣，算是文章在观点之外一点意义。
一、理论适用与实践障碍
最高院在《会议纪要》中对“名股实债”的解构如下：
“一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让（或增资扩股）实为借贷的问题，构成虚伪意思表示中的隐藏行为。即此时存在两个行为，名义上的股权转让（或增资扩股）属于虚伪意思表示，根据《民法总则》第146条第1款有关‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效’的规定，该行为无效。至于隐藏的行为，该条第2款规定：‘以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。’据此，应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力。”--《名股实债协议的性质与效力（最高院民二庭第5次法官会议纪要）》[3]
设例释之：
【例1】甲（公司）向乙（公司）借款。双方担心企业间借贷被认定无效，均同意假借股权转让方式完成出借。即甲将其持有的A公司股权转让至乙名下，乙以支付股权转让款名义出借款项。双方约定乙公司持股期间无涉股东权利和义务，更不得对股权作出任何处分或权利负担行为。还款期限届至后，甲公司以本息合计的价格回购股权。
按照《会议纪要》的处理思路，甲乙股权转让意思表示虚假，应认定转让行为无效。此种情况下，除隐藏借款行为外，股权转让未嵌入任何其他目的，故即使认定股权转让协议无效甚至要求乙返还股权，也不会导致当事人权利义务失衡。
但意思表示是杂糅且主观的，有时甚至超出裁判者的审查能力和边界。例1中，甲乙有规避企业间借贷管制的初衷，但也可能蕴含以股权担保的意图，甚有可能是在债务人不能清偿后产生债转股的合意。此种情况下，坚持以虚伪意思表示处理是否会侵害债权人利益？又或者说，双方关系是否因内心意思发生变化而从名股实债变更为让与担保？回答这一问题，需先厘清股权让与担保和名股实债的区别。
二、目的区别与意思表示真伪
最高院认为股权让与担保和名股实债的区别如下：
“从合同数量的角度看，股权让与担保作为从合同，是为了担保主合同项下的债务而订立的，因此，股权让与担保往往存在两个合同。而名股实债本身仅是一个合同，当然，如果投资人实际享有的是债权，则名义上的股权转让或增资扩股协议，可以解释为是通过让与股权方式提供担保的借贷合同。此时，形式上的一个合同包含了两个实质上的合同。”《股权让与担保的性质与效力（最高院民二庭第4次法官会议纪要）》[4]
简言之，让与担保是并列结构，存在借款和担保两个主从合同关系；名股实债则是内嵌结构，即一份形式上的股权转让合同隐藏了借款合同。
我们以图释义：
让与担保=【 借款合同 + 转让/担保合同 】
名股实债=【 转让（增资）/借款合同 】
区别固然存在。但笔者认为，合同数量不同或“并列”/“内嵌”的交易结构差异并无法推导出两者在通谋虚伪制度[5]适用上的区别。
因为，让与担保中是否存在虚伪意思表示的探讨范围并不包含借款协议，而是围绕在“股权转让”是否名实不符，即该协议是“股权转让”还是“担保”（图示红色部分）。同理，名股实债中需要判断的是《股转协议》是转让还是借款。故在虚假意思表示的判断上，股权让与担保和名股实债所考量的合同数量与结构是相同的（均为图示红色部分）。而将形式差异剥离后，两者似乎只剩目的[6]上的区别：即前者转让是为了担保；后者转让是为借贷。那么是否因此导致了两者在意思表示真伪上的差别呢？
沿此思考：让与担保中，股权转让是实现担保功能的必要方式。在选择让与担保的当事人眼中，股权转让较质押登记更为便捷，甚至避免了质物变现的繁琐和风险。故让与担保中恰恰需要双方真实履行股权转让以实现担保目的，并无虚假表意；名股实债中，尽管股债互转的情形时有发生，但在交易架构设定的时刻，股、债是性质互斥的，即同一笔款，要么是股权转让款，要么为借款。且当事人均知悉股权转让并不具备约束力，其功能仅是为了掩盖真实借款关系。可见，当事人目的即意思表示的外化，目的不同则意思表示不同，继而产生真伪之差。这是比合同数量和交易架构更为本质的区别。
不妨再设例验证逻辑推演过程是否存在偏差：
【例2】甲向其发小乙借款。乙自感幼时情深愿意出借，但担心家中配偶不悦，便与甲签订《股权转让协议》。谎称支付股权转让款，实则对外借款。
解析：股权转让虽为借款手段，但该手段系为掩盖借款关系为之，实则与借款目的无关[7]。股权转让款和借款的性质互斥，当属通谋虚伪表意。企业间借贷时，双方以贸易形式掩盖借款流转，因购货和借款目的显属不同，同理应被定性为通谋虚伪行为。
【例3】甲向乙借款。乙担心甲清偿能力不足，便要求甲将其所持公司股权暂时过户至其名下，同时约定待借款本息清偿后再将股权返还，否则甲丧失回购权，乙可行使股东权利或处分股权。
解析：甲同意暂时将股权转让至乙名下是乙出借款项的前提（符合乙的本意）。甲为获取融资利益亦同意将股权暂时出让（符合甲的本意）。真实地、暂时性地转让股权是当事人的真实意思，不存在目的互斥，无通谋虚伪的适用空间。
【例4】甲向乙借款。乙担心甲清偿能力不足，便要求甲与其签订《股权转让合同》，约定过户后乙享有对目标公司管理和获取分红的权利。但双方另签订协议，约定甲在清偿借款后有权回购股权，甲丧失回购权之前，乙无权对股权作出任何处分（包括但不限于转让、出质等），亦不享有任何股东权利。
解析：甲乙作出的第一份协议属于典型的股权转让，其中关于公司管理和获取收益的约定与后一份协议中的意图明显互斥，故第一份协议属通谋虚伪行为。但需注意，虚伪表意的范围仅在于权限设定部分，股权让与部分前后一致，不应认定为意思表示虚假。
综上可知，尽管三个案例中的交易行为均系“借款+股权转让”，但因当事人的目的（真实意思）不同，双方行为的定性也会产生区别。
现在可以回答本文第一节提出的问题，意思表示杂糅时，当事人法律关系也有可能发生转化。而在法律关系发生变化时，以通谋虚伪作为统一标准进行效力判断显然不妥。
三、解决思路
结合上述分析及案例大致可以得出这一结论：若认定名股实债中股权转让行为系通谋虚伪，应以当事人意思表示纯粹无杂念为前提，即股权转让只为隐藏真实借贷法律关系而实施。只有在当事人不存在其他目的的情况下，认定股权转让无效才不会导致当事人权益侵害。否则，一旦当事人赋予股权转让任何商业意图，以虚假意思表示作无效处理都会对当事人权益造成损害。
事实上，尽管最高院在《会议纪要》中言之名股实债中的股权转让涉虚假意思表示无效，但其在司法实践中并未如此决绝。
赣州世瑞钨业股份有限公司（下称“世瑞公司”）、钟易良、赣州联胜投资咨询中心（下称“联胜投资”）借款合同纠纷案中【（2018）最高法民终785号】，债权人钟易良对世瑞公司享有债权本息合计9000余万元。后钟易良将该债权转让至联胜投资，并以债权出资入伙成为联胜投资合伙人。联胜投资此前已持有世瑞公司12.5%的股权（通过此交易，钟易良间接持有了世瑞公司股权）。三方签订《股权回购协议》，世瑞公司可对钟易良持有联胜投资的股权（份额，后同）进行回购，回购价格为钟易良投资入股时确定的股权价值（9000余万元）及一定的股权回报。钟易良表示，如此处理是为了配合世瑞公司“新三板”上市。
最高院认为：《股权回购协议》的性质应界定为“名股实债”。名股实债的交易模式下，对外应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益，尤其在目标公司破产或解散的情况下，应优先保护其他债权人的合法利益；对内则应采用实质重于形式原则，探究当事人之间的真实意思表示。本案系处理钟易良、联胜投资及世瑞公司之间内部的债权债务关系，尚不涉及外部第三人的信赖保护问题。《股权回购协议》作为处理内部债权债务关系的契约性安排，系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。”
此外，世瑞公司认为一审法院判令其还本付息的同时未就钟易良所持联胜投资的份额作出处理，造成未决事项。上诉请求应将联胜投资的合伙份额变更至其名下。最高院未予支持。除却其在二审中才提出该请求外，最高院认为一审判决已经释明，“本案当事人因履行《股权回购协议》产生纠纷实质上是债权债务法律关系，世瑞公司偿还钟易良债务后，钟易良不再享有在联胜投资的份额。”
判决思路有两点值得深究：其一，即使在名股实债的交易结构下，当事人关于一系列股权交易的安排也未被认定无效，和《会议纪要》采取的处理方式不尽相同；其二，法院认为世瑞公司偿还钟易良债务后，钟易良才不再享有联胜投资的份额。这一先后顺序的处理实则暗含了当事人进行股权转让有一定的担保功能。联胜投资份额的返还以债务清偿为前提。
上述两点本质是互相关联的。因债权转让、入伙、股权回购的系列设计是当事人为配合世瑞公司IPO上市作出的缜密安排，也是钟易良保障自身债权实现的重要一环，恣意破坏其效力将直接导致整体交易架构的瓦解，侵害双方当事人权益，故不宜轻易认定为虚假意思表示。
综上，笔者认为对“名股实债”的效力判断思路可归纳如下：
若股权交易不掺杂任何促使某法律关系成立之目的，或不涉及任何商业考量，股权转让单纯是为了掩盖借款行为，则该转让系虚假意思表示，对当事人不具有约束力。不过，在企业间借贷的效力认定条件放宽后，此种类型的“名股实债”会越来越少。既无隐藏之必要，何来隐藏之行为。
而商事交易中更常见的涉及对赌、单方保底回购的股权投资，或通过信托、资管、基金等实施的“名股实债”，当事人的目的已经不是单纯掩盖借贷行为，大部分的股权转让或增资行为携带了担保的意图。双方关系的认定也应当据实变更（如从名股实债变为让与担保），不应将虚假意思表示作为单一的认定标准[8]。
简言之，《会议纪要》中涉及虚假意思表示的“名股实债”范围应当被严格限缩。
四、小结——通谋虚伪制度的审慎适用
商事交易中，当事人的思维是复杂多变的。无论是名股实债还是让与担保，其中股权转让的效力评判关乎整体交易安排继续履行的可行性。由是，通谋虚伪的适用当保持一定谦抑性。其作为效力评价新准据并列以《民法总则》部分易被扩大化适用。一则会对当事人意思自治和交易自由构成过度伤害，二则会侵蚀其他制度的适用范畴[9]。
辛正郁老师所言甚是：“通谋虚伪表示之认定，很多时候是非终局的，特别是“自利型”通谋虚伪表示，对其中隐藏行为的甄选，往往是对当事人真实意思表示最大限度的尊重。[10]”
注释：
[1]参见：贺小荣主编，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第68-69页。
[2]为便于同“名股实债”比较，本文主要讨论“股权让与担保”。
[3]同注1。
[4]同注1，第21-22页。
[5]参见：李宇，《民法总则要义——规范释论与判解集注》，2017年10月第1版，第529页。“本条（指民总146条）虽未如某些立法例一般使用通谋字样，也删去了此前草案中所使用的串通字样，但通关条文，其义自见。”故本文中虚假（伪）意思表示和通谋虚伪行为所指相同。
[6]不同文章的用语习惯各异。“目的”一词的内涵在他文中或有不同，需结合文章语境理解。
[7]需注意，手段关联并不代表目的关联。或有人言，名股实债也是股为手段，债为目的，和让与担保并无不同。这种想法实则将“手段”和“目的”混为一谈。所谓探究当事人真意，是要厘清当事人内心欲构建何种法律关系，而非确认当事人是否想要实施某一法律行为。毕竟，通谋虚伪行为也是在双方合意下实施，但该合意显非真意。名股实债中，当事人只是在手段上达成了合意（通谋），但其真实目的（借款）和股权转让相斥。
[8]因违反金融监管制度而导致合同无效是另一评判标准，不在本文讨论之列。
[9]如有观点认为，借名借款中（无论是出名人以自己名义，还是借名人以出名人名义），若出借人知悉借名事宜，则三方构成通谋虚伪，该合同对被借名人无效（不发生效力）。但此法律关系判断是否可以被《合同法》402条规制？如认定通谋虚伪，现行商事交易中股权代持、信托交易等，是否均有被认定无效之可能？
[10]参见：辛正郁，《通谋虚伪表示与隐藏行为——以两者区分及其内容为视角》，刊载于微信公众号“天同诉讼圈” 民商辛说栏目，2018年4月3日。
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