上市公司纠纷研究：关联交易、忠实义务及董事责任｜金融汇
上市公司纠纷研究课题组负责人汤竟按：无论是在公司法还是其他领域，诉讼的一大奇妙特质是，它可以向我们展示，我们所熟知的基础概念居然存在如此多的不确定。[1] 董事的权利、义务和责任是上市公司治理的基石，有关董事责任的司法裁判规则是上市公司治理规则的重要组成部分，但在诉讼层面，实践中能够给予市场指导作用的案例仍然太少。本期评论主要关注承德露露诉王宝林、王秋敏一案，有媒体称其为“中国证券史上罕见的上市公司针对前高管提起的天价索赔案”，该案目前尚在审理中，许多事实尚未披露，能否形成指导性的裁判规则仍不确定，但我们仍可通过该案一窥相关纠纷的主要争议焦点。
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一、索赔1.08亿，承德露露起诉品牌创始人
2020年4月3日，承德露露（证券代码：000848）发布公告（公告编号：2020-014）称，承德市中院已正式受理其与王宝林、王秋敏等与公司有关的纠纷一案。承德露露主张2001年12月至2006年6月期间，王宝林、王秋敏作为承德露露的董事长和副董事长，以承德露露的名义秘密与其关联公司露露集团公司、汕头露露及香港飞达企业公司签订《备忘录》《补充备忘录》等关联交易合同，直接损害了承德露露的利益。具体情节包括：
1.不经资产评估作价程序，不经公司董事会、股东大会审议决定，以“零元”对价向露露集团公司转让承德露露持有的汕头露露51%股权；
2.擅自决定放弃露露集团公司对汕头露露平价增资的机会，使香港飞达企业公司以85%的持股比例控制汕头露露；
3.擅自以不公平、不合理的价格条件授予汕头露露无限期的商标、专利许可使用权，给予汕头露露以“露露”字号作为企业名称的权利；
4.擅自分割铁罐装露露杏仁露的零售市场，把长江以南八个省份的市场永久分割给汕头露露，禁止承德露露进入，造成同业竞争；
5.擅自决定由汕头露露独家生产利乐包装型露露杏仁露饮料、独家垄断全国的销售渠道；
6.擅自决定汕头露露业务壮大后，由承德露露回购香港飞达企业公司持有的汕头露露的股权，实现汕头露露实际控制人的资本增值。
基于上述主张，承德露露起诉请求：（1）确认王宝林、王秋敏以承德露露名义秘密签订关联交易合同、处置公司股权、处置知识产权、分割市场、限制公司产品生产和销售渠道的行为，构成公司董事实施的损害公司利益的关联交易；（2）判令王宝林、王秋敏共同赔偿关联交易给承德露露造成的直接经济损失10,832.03万元（商标侵权损失暂计算至2019年12月31日）。
二、追根溯源，南北“露露”之争
根据媒体报道，1996年，露露集团公司为开拓南方杏仁露市场，与香港飞达企业公司合资成立了汕头露露。1997年，露露集团公司改制，将优质资产重组后上市，上市主体即为承德露露，汕头露露成为上市公司控股51%的子公司，剩余49%的股份由香港飞达企业公司持有，而“露露”商标仍由露露集团公司拥有。
2006年，承德露露进行股权分置改革，万象三农集团有限公司入主承德露露，成为控股股东，并向露露集团公司收购了“露露”商标等无形资产所有权。
2015年，承德露露以商标侵权为由向汕头露露发起诉讼，称当初授予汕头露露商标使用权的备忘录等文件不符合法定程序，经过两年诉讼，承德露露申请撤诉。2018年7月，汕头露露以未履行《备忘录》和《补充备忘录》为由，将承德露露诉至汕头市金平区法院。多年诉讼中，双方争议焦点在于，2001年底和2002年初，相关四方即露露集团公司、承德露露、汕头露露、香港飞达企业公司先后签署的《备忘录》和《补充备忘录》是否有效。
2020年1月5日，承德露露发布公告（公告编号：2020-001）称，已收到汕头市中院送达的（2019）粤05民终713号民事判决书，其上诉请求被驳回。关于《备忘录》《补充备忘录》是否有效的问题，汕头市中院认为，从形式上，承德露露未能举证汕头露露明知王宝林、王秋敏无权代表、超越权限仍与之签订《备忘录》《补充备忘录》；从内容上看，《备忘录》《补充备忘录》分别签订于2001年12月27日和2002年3月28日，当时相关法律并没有关于关联交易必须经公司董事会批准同意或是关联各方必须披露相关交易信息的效力性强制性规定，而且《备忘录》《补充备忘录》的签订有特定的历史原因。因此，汕头市中院最终认定《备忘录》《补充备忘录》系各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反相关法律的效力性强制性规定，为有效协议。
在长达5年的商标纠纷无果之后，承德露露转变了目标，手段仍然是起诉，但对象不再是汕头露露，而是公司的前任高管，也是当年露露品牌的创始人和经营者王宝林、王秋敏。
三、涉及的主要法律问题
根据承德露露公开披露以及媒体报道的事实，本案可能涉及以下争议：
1.案涉交易是否属于董事自我交易或关联交易
根据承德露露公告，其主要起诉理由是董事及高级管理人员违反了法律规定的忠实义务，秘密进行关联交易。因此，本案首先需要考虑的问题是案涉交易是否属于董事自我交易。《公司法》第一百四十八条将董事与公司间的自我交易限定为董事与本公司订立合同或者进行交易。从条文上看，与公司进行交易的主体仅仅是“董事”本人，而不包括董事的关联人。但有观点认为：“如此一来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。”故应将与董事有关联一方的范围界定为董事的直系亲属、近亲属，以及董事控制、参股、任职和具有重大影响的公司。[2]
如按照上述解释路径，王宝林、王秋敏与当时的交易相对方汕头露露、露露集团公司、香港飞达企业公司是否存在关联关系决定案涉交易的性质认定。案涉交易中直接获益一方是汕头露露和香港飞达企业公司，根据笔者检索的工商登记信息，王宝林、王秋敏并非汕头露露的股东、董事、高管或法定代表人，而香港飞达企业公司的相关信息未予披露。承德露露发布的公告中也未明确其主张关联交易的具体依据，无法直接判断关联关系是否成立。如果本案不构成关联交易，承德露露可能需要修改或重新提起诉讼请求，转而主张董事违反勤勉义务的责任。从上述公告内容看，在（2019）粤05民终713号案件中，法院应当有一定依据认定存在关联交易，否则没有必要强调“当时相关法律并没有关联交易必须经公司董事会批准同意或是关联各方必须披露相关交易信息的效力性强制性规定”，因此，下文仍以关联交易成立为假设条件，围绕董事忠实义务展开。
2.董事违反忠实义务的具体形式和责任界定
如果董事在决策（包括投票表决）时有个人利益牵涉其中，也即与公司存在利益冲突，则注意义务（勤勉义务）标准不适用，商业判断规则也不适用，而要改用忠实义务标准，要求实施交易的董事或高管证明对公司公平。[3]《公司法》第一百四十八条规定了董事、高级管理人员违反忠实义务的具体表现形式，包括因自己的特殊身份获取不当利益；利用职权收受贿赂或者其他非法收入；侵占或擅自处理公司的财产；未经法定程序与公司进行自我交易；篡夺公司商业机会等。基于此，通常认为，董事因违反忠实义务对公司承担的民事责任形式包括：确认行为无效；返还财产；赔偿损失；归入责任。[4]
关于上述董事责任规则的溯及力问题。在（2019）粤05民终713号案件中，汕头市中院认定《备忘录》《补充备忘录》有效的重要理由之一是：两份文件分别签订于2001年12月27日和2002年3月28日，当时相关法律并没有关联交易必须经公司董事会批准同意或是关联各方必须披露相关交易信息的效力性强制性规定。而在承德露露提起的本次诉讼中，王宝林、王秋敏也可能以上述理由抗辩。本文认为，虽然1999年版《公司法》未系统规定董事的禁止行为、披露义务及赔偿责任，但当时《公司法》第五十九条至六十三条也对董事、经理的行为提出了要求，其中第六十一条第二项明确规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”，第一百二十三条也明确规定：“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定以及董事、经理义务、责任的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。”因此，董事不得违反忠实义务在我国《公司法》上是一以贯之的基本原则，如实披露自我交易也是董事忠实义务的应有之义，当事人不得以交易时的《公司法》没有明确的强制性效力性规定为由主张豁免相应义务和责任。
本案中，鉴于生效判决已驳回承德露露关于确认《备忘录》《补充备忘录》无效的请求。因此，承德露露只能向王宝林、王秋敏主张损害赔偿。对于董事违反忠实义务，故意侵占公司利益而承担损失的范围，一般认为是比较明确的，即全部返还侵占公司的财产，不能返还的，应承担全面赔偿损失的责任。例如，利用关联公司转移公司资产，进行自我交易损害公司利益等，应当返还公司资产及公司可得利益，董事应负全责。[5]但现实情况往往比法律条文更加复杂，且不论本案中董事责任是否成立，承德露露所主张的部分关联交易，其损害后果也难以界定。例如，擅自分割市场以及同意垄断销售渠道的行为究竟造成了多大损失就无法准确计算。汕头露露在长达数年的经营过程中，受到了诸多介入因素的影响，如果将汕头露露全部营业收入或净利润均认定为损失显然有失公允。目前，承德露露的诉讼请求仅仅只是一个预估数，公告中也未详细披露索赔金额的计算方式。如本案中，法院判定董事责任成立，那么法院关于损害后果和赔偿金额的认定可能会为日后类似案例提供参考。
3.董事关联交易或自我交易的正当化事由
显然，并非所有的关联交易均会损害公司利益，也并非所有关联交易均伴随着董事赔偿责任。美国法学会根据诸多判例指出，董事或高管与公司交易只需满足以下两个条件，就不违反对公司的忠诚义务：（1）向公司的决策者充分披露了交易中存在的利害冲突；（2）交易在成交时对公司是公平的；在充分披露之后交易得到了无利害关系董事的批准且在批准的时候这些无利害关系董事可以合理地相信交易对公司是公平的；或者在充分披露之后交易得到了无利害关系股东的批准或事后追认且在股东决议时不构成对公司资产的挥霍浪费。[6]
王东敏法官也指出，对于董事作出的决定及发生的关联交易、自我交易等，虽然给公司造成了损失，但该董事事先向股东会通报的，股东会或者股东大会决议同意交易的，该董事可以不被追究责任，这是董事责任豁免的含义，是被广泛认可的一个规则。[7]
我国大陆现有的法律及司法解释并未从正面规定董事关联交易或自我交易的正当化事由。在以往的司法实践中，有案例认为经过充分披露和无瑕疵的表决程序即构成董事关联交易免责的事由，法官不对交易的商业合理性、公平性作过多判断。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》从保护投资者利益的角度出发，从反面否定了充分披露和无瑕疵表决程序的绝对豁免效力，该司法解释第一条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”从条文表述看，在类似纠纷中，最高人民法院重点关注的是关联交易对公司的实质影响，尤其对于上市公司而言，还涉及对中小投资者利益和证券市场秩序的维护，可能会更加考虑关联交易的商业合理性和公平性。
本文亦赞成上述司法解释的基本立场，赞同公平是处理该类纠纷时不可忽略的因素，甚至是最重要的因素，但同时也存在以下忧虑：（1）董事责任纠纷通常是在公司利益客观受损的情况下才会产生，而裁判者并非交易的亲历者，事后去判断交易的公平性更容易站在利益受损的公司一方；（2）相对于董事是否履行了充分的披露义务、表决程序是否无瑕疵，裁判者很难判断复杂商事交易，尤其是无法体现公允价格的交易是否公平；（3）交易公平的标准也很难把握。尽管最终的结果是公司利益受损，但我们仍需要站在交易发生时的节点去判断是否公平，同时也需要意识到，公平的交易并不意味着董事不能获取利润、商业风险可以被忽略。关于董事关联交易的司法审查难度，本案即为典型。从表面看，承德露露在公告中所披露的交易似乎对其而言均是明显不公的，但无论是王宝林、王秋敏公开发表的辩解还是生效判决已查明的事实，案涉交易确实存在特定的历史背景，而如何着眼于当时的交易背景分析、判断案涉交易的公平性，无疑将考验裁判者的智慧，完全以“无偿”认定公平与否似乎有失公允。
四、小结
长期以来，董事忠实义务、勤勉义务以及相应的民事责任一直是学术界重点关注和讨论的话题，上市公司与其控股股东（通常也担任公司董事）交易的情形亦不少见，但与之形成鲜明对比的是，司法实践中董事责任纠纷的案例数量较少。本文猜想，这可能与我国目前公司治理所处的阶段有关，成熟的经理人市场尚未完全建立，即使是上市公司，所有者和经营者的矛盾也从未占据主流。因此，如果不发生类似上述案件中的所有者变更的情形，一般很难走到对簿公堂的地步。但整体而言，我们仍然可以看到，历史的规律不会改变，董事责任纠纷必然会呈现不断上升趋势。
简称说明：
“承德露露”，指河北承德露露股份有限公司；
“汕头露露”，指汕头高新区露露南方有限公司；
“露露集团公司”，指露露集团有限责任公司。
注释：
[1]［英］保罗·戴维斯、莎拉·沃辛顿著：《现代公司法原理（第九版）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，前言部分第3页。
[2] 王林清著：《公司纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社，2017年版，第952页。
[3] 朱锦清著：《公司法学》，清华大学出版社，2019年版，第636页。
[4] 参见王林清著：《公司纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社，2017年版，第938-939页。
[5] 王东敏著：《公司法审判实务与疑难问题案例解析》，人民法院出版社，2017年版，第371页。
[6] 朱锦清著：《公司法学》，清华大学出版社，2019年版，第641页。
[7] 王东敏著：《公司法审判实务与疑难问题案例解析》，人民法院出版社，2017年版，第372页。
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