尚连杰：《民法典》第501条（合同缔结人的保密义务）评注 | 法典评注

作者按：本文发表后，恰逢评注作品集结出版。为此，本文的个别内容和段码有所调整，特此说明。

注：本文原载《法学家》2021年第2期，第177-190页。

摘 要《民法典》第501条的保护对象从“商业秘密”扩大到“其他应当保密的信息”，其旨在维护合同关系中公平的竞争秩序，抑制不正当行为。违反保密义务一方承担的实质上为侵权责任，特定情形下存在与违约责任的竞合。对保密义务的违反不以当事人明示应予保密为前提，通常表现为泄露或不正当使用。在可归责性问题上，不宜限于故意，从而强化对受害人的保护。在解释论上，应先按照商业秘密权利人的实际损失计算赔偿数额，当实际损失难以计算时，应按照侵权人所获利益并考虑其贡献度确定赔偿数额，最后再依次考虑许可使用费和法定赔偿。

关键词  保密义务；商业秘密；侵权责任；损害赔偿；获利返还

 本文正文共计14,105字

目录

一、规范意旨【1-8】

（一）规范史略【1-2】

（二）法条功能【3】

（三）规范性质【4-8】

二、构成要件【9-29】

（一）侵害的对象【9-19】

（二）保密义务的违反【20-23】

（三）损害【24-25】

（四）因果关系【26】

（五）可归责性【27-28】

（六）消极要件【29】

三、损害赔偿【30-37】

（一）损害赔偿的计算方法【30-35】

（二）计算方法的适用顺序【36-37】

四、竞合问题【38-40】

五、举证责任【41】

一、规范意旨

（一）规范史略

［1］《民法典》第501条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”相较于《合同法》第43条，增加了“其他应当保密的信息”，意在扩大保密义务的射程。回顾立法史可以发现，这一做法并非完全是面向未来的“革新”，在某种程度上亦是向过往的“回归”。在《合同法（试拟稿）》（1995年1月）中，第30条曾对保密义务作了规定，其保护范围并未限于商业秘密，不过以“一方当事人提供信息时要求保密”为要件。此后，《合同法“征求意见稿”》（1997年5月14日）于第24条第2款规定：“当事人在订立合同过程中，因泄露或者不正当地使用对方秘密造成损害的，应当承担赔偿责任。”不过，在《合同法（草案）》（1998年8月20日）中，第41条将保密对象限于“技术信息和经营信息”，且以“对方要求保密”为限。[1]正式颁布的《合同法》于第43条最终使用了“商业秘密”这一表述，基本维持《合同法（草案）》的做法，但不再以“对方要求保密”为要件。而从《民法典合同编（草案二审稿）》开始，增加了保密义务指向的对象，不仅限于商业秘密，也包括“其他应当保密的信息”，这一做法一直延续至《民法典》。可见，除了《合同法（草案）》和《合同法》，保密义务的范围均未将保护对象限于“商业秘密”。 

［2］《民法典》第501条的这一变化与比较法上的通行做法相契合，也回应了学理上的要求。无论是《国际商事合同通则》（PICC 2016）第2.1.16条、《欧洲合同法原则》（PECL）第2:302条还是《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第II -3: 302条以及我国台湾地区“民法”第245-1条第1项第2款，均未将保密义务的对象限于“商业秘密”，而是使用了“信息”、“秘密”、“秘密信息”或“保密信息”等较概括的表述。[2]学理上也有观点指出，对于保密义务的范围不以《反不正当竞争法》所规定的商业秘密为限，而应当首先考虑当事人的意思，任何当事人在磋商过程中明示或者默示表示不得泄露或者不正当使用的信息，均可包括在内。[3]

（二）法条功能

［3］在一般的合同订立过程中，不涉及商业秘密的问题。因此，没有必要将当事人双方在合同谈判过程中交换的信息都作为商业秘密来处理。[4]如果不存在专利权的保护或者协议约定，原则上获取信息的一方不负有保密义务。不过，如果披露信息或者为自己的目的利用信息违背诚实信用原则，则存在例外。[5]申言之，《民法典》第501条乃诚信原则的具体化。之所以作此规定，一方面旨在加强对商业秘密的保护，从而强化对智力成果的保护，激励发明创造与提高经济效率，并维护商业道德；[6]另一方面通过增加“其他应当保密的信息”这一表述，使得保密义务的射程扩大，将外延更大的“保密信息”纳入保护范围。此外，《民法典》第501条也具有抑制不当行为的功能。在司法实践中有法院明确指出，商业秘密保护的核心是对“不正当手段”的规制，以维护诚实守信、公平的商业道德和竞争秩序。[7]

（三）规范性质

［4］多数说认为，《民法典》第501条是特殊的缔约过失责任规范，为第500条的特别规定，主要理由如下：第一，从体系位置上看，《民法典》第501条接续第500条，是关于缔约过失责任一般规定的具体化；[8]第二，《民法典》第501条并不是为了重复《反不正当竞争法》的规定，其旨在规范缔约中泄露和不正当使用商业秘密的行为，指向的是缔约过失责任；[9]第三，当事人违反保密义务造成的损失为信赖利益损失。[10]对于第一点理由，存有商榷余地。《民法典》第500条在构成要件上要求缔约阶段存在过错，而在《民法典》第501条的适用情景中，当事人在合同成立、生效后对保密义务的违反，虽然可被评价为有过错，但并非“缔约中的过错”，并不适用缔约过失责任。此外，即使是合同未成立，如果对保密义务的违反发生在缔约过程结束之后，也不存在“缔约中的过错”。[11]《民法典》第501条使用了“无论合同是否成立”这一表述，这也就意味着：当事人的保密义务贯穿于合同订立、履行乃至于履行完毕之后。因为违反保密义务对商业秘密的侵害不会因合同成立或生效而被避免。[12]当合同成立后，如果当事人违反了保密义务，也属于《民法典》第501条的规范对象。此时，违反保密义务一方承担的并非缔约过失责任。对于第二点理由，即使将《民法典》第501条定位为侵权法规范，也不会重复《反不正当竞争法》的规定，因为《民法典》第501条在保护对象上增加了“其他应当保密的信息”，这足以彰显该条文独相较于《反不正当竞争法》第17条等条文的独立意义。对于第三点理由，违反先合同保密义务所造成的损害其实是完整利益（固有利益）损害，而非信赖利益损害。[13]因为商业秘密或者其他应当保密的信息的存在与缔约往往并无关联。[14]保密义务指向商业秘密或者其他应当保密的信息等固有利益，在性质上属于保护义务。当事人间的保密义务虽然因“缔约”而起，但自产生后即独立于合同而存在，为一方当事人施加了一项不侵犯固有利益的义务，与侵权法上的不作为义务无异。

［5］申言之，无论当事人在缔约中、履约中或履约后违反保密义务，实质上并无差异。《民法典》第501条的文义射程及于这三个阶段的保密义务。从对当事人在这三个阶段违反保密义务的行为作统一评价的立场出发，不应将《民法典》第501条视为特殊的缔约过失责任规范，而应将其作为隐藏在合同编中的侵权法规范。[15]将《民法典》第501条定性为侵权法规范，自然应关注违反保密义务的损害赔偿与《民法典》第1165条之因侵犯民事权“益”而承担的赔偿损失责任之间的关系。[16]应指出的是，《民法典》第501条实质上为保护性规范，也是对《民法典》第1165条的具体化。“商业秘密”和“其他应当保密的信息”均为“民事权益”的一种具体形式。《民法典》第501条中“知悉”一词更是表明该条具有特别的构成要件，为《民法典》第1165条之特别法。

［6］当然，如果当事人在缔约中泄露或者不正当使用商业秘密或其他需要保密的信息，在逻辑上仍有承担缔约过失责任的可能。此时，是否承认缔约过失责任与侵权责任的竞合，取决于缔约过失责任是否具有独立性。由于我国的雇主责任为无过错责任且尚未建立履行辅助人制度，因此承认缔约过失独立于侵权责任的意义甚微。[17]对于缔约中违反保密义务的情形，即使承认竞合可能性的学者也认为，主张侵权责任能够给予当事人更充分的赔偿，相较于缔约过失责任对受害人更为有利。[18]足见，承认缔约过失责任与侵权责任的竞合并无实益。 

［7］另需注意的是，一方当事人在缔约阶段对所知悉商业秘密或其他需要保密的信息的保密义务可能随着合同的履行、终止而转化为合同履行中的附随义务或后合同义务，其独立于合同而存在。如果合同成立，当事人违反了保密义务，会因违反合同履行中的附随义务构成违约。[19]此时，将成立违约责任与侵权责任的竞合。保密义务可能存在于缔约中、履约中和履约后三个阶段。其中，第二阶段虽在形式上属于合同法的管控范围，但若作实质观察，此阶段的保密义务并非因履约所产生，而是从缔约阶段延续至履约中，亦即在时间点上正好落入第二阶段。因此，鉴于合同订立阶段与履行阶段的保密义务作为保护义务具有连续性，[20]无论合同是否成立，无论责任形式为侵权责任抑或违约责任，由于侵犯的是当事人的固有利益，违反的均为广义的附随义务，在构成要件和法律效果上应无不同。申言之，在缔约过程中一方当事人因知悉对方商业秘密而负有先合同保密义务，如果披露或者不正当使用，应承担过错责任。在合同成立后，先合同义务转化为合同履行中的附随义务，若此时科以当事人严格责任，会导致不合理的差别对待。因此，无论将当事人履约中违反保密义务的行为置入侵权责任抑或违约责任的框架之下，均应奉行过错责任的归责原则。

［8］综上，《民法典》第501条可作为独立的请求权基础，其属于请求权基础规范中的主要规范，《反不正当竞争法》第9条、第17条属于界定“商业秘密”、细化《民法典》第501条所规定法律效果的辅助规范。[21]

二、构成要件

（一）侵害的对象

 1. 商业秘密

［9］从立法者的相关释义书来看，对于商业秘密的界定援引了《反不正当竞争法》第9条。[22]学理上也多采取此种做法。[23]不过，也有观点对此进行反思，认为《合同法》与《反不正当竞争法》上的商业秘密无需作等同处理，而应对《合同法》中的商业秘密作扩张解释。[24]此种观点的主要目的是为了扩大《合同法》第43条的适用空间。由于《民法典》第501条较《合同法》第43条已有所修正，客观上实现了上述观点的诉求，对商业秘密作较紧的把握，与《反不正当竞争法》作同一对待，应无不当。

［10］《反不正当竞争法》第9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”[25]对于何为“技术信息”与“经营信息”，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）第1条进行了细化。“技术信息”包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，而“经营信息”则包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。在实践中，有法院指出，商业秘密通常应包括“设计、程序、产品配方、制作工艺或方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容”等信息。车展投标报价方案也属于需要保密的经营信息，一旦中标，能为权利人带来经济利益，属于商业秘密。[26]在大数据时代，大数据也可以构成商业秘密。[27]如果个人信息被做“脱敏”处理，可能成为企业财产权的客体，进而属于商业秘密。

［11］在判断特定信息是否构成商业秘密时，通常依据其是否具有秘密性、保密性和价值性。[28]商业秘密首先应具有相应的价值。在认定秘密信息是否具有价值性和实用性时不应采用过高的认定标准。例如，生产日报表记载了中石油天然气公司生产中形成的相关技术和经营信息具有商业价值，在生产经营中能够为中石油天然气公司带来竞争优势，该生产日报表即符合经济性和实用性要件。[29]甚至消极（否定性）信息也有一定的价值，如研发过程中的实验失败记录对权利人已无价值但对竞争对手仍有价值。[30]

［12］秘密性意味着“不为公众所知悉”。如果信息是所述领域相关人员普遍知悉或者容易获得的，就不属于商业秘密。[31]例如，教学方法、教学体系和教学内容等如果属于公有领域，或通过公开出版的书籍、免费试听的课程、开放式的教学点及网站等途径已被公开，不能作为商业秘密保护。与之类似，已经公开的涉案专利的权利要求书和说明书的记载，或者是属于预测性质的数据，不属于商业秘密。[32]不过，根据《商业秘密司法解释》第4条第2款的规定，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

［13］保密性具体体现为权利人采取了保密措施。[33]根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第11条第2款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。[34]当然，采取保密措施应当限定在合理的限度内，但何为“合理的保密措施”需要在个案中从合同措施、组织措施、信息技术措施、保障技术措施等方面进行具体判断。[35]对权利人所采取的防范措施的要求程度不易过高，不能要求其做到万无一失，只要相对合理、适当即可。[36]在实践中，保密措施多表现为严格限定知悉商业秘密的人员名单、制定企业保密规则、严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所等。[37]此外，与员工签订保密协议、通过员工手册明确保密义务、对技术信息载体加强管理也是保密措施的体现。[38]如果企业与应聘者就企业薪资签有保密协议，根据《商业秘密司法解释》第6条第1项的规定，通常足以认定为采取保密措施，此时企业薪资应属于商业秘密。[39]另需注意的是，当事人在缔约过程中将商业秘密告知缔约相对人的目的是促成合同的订立，并不等于放弃了保密措施。将商业秘密告知他人，并不等于将商业秘密公开。[40]

2. 其他应当保密的信息

［14］“其他应当保密的信息”这一表述具有较大弹性，应确定相应的判断标准，从而使《民法典》第501条更具可操作性。[41]如果一方当事人明确声明该信息为保密信息，则另一方当事人接受这种信息就默示同意将其作为保密信息对待。如果一方当事人没有明确要求保密，对方当事人对于哪些信息负有保密义务？理论上指出，可从以下两个角度进行判断：第一，信息拥有人主观上是否具有合理确信，使得有关信息具有必要的“保密性”；第二，双方当事人之间的关系、获得信息的方法以及获得信息的特定环境。[42]上述标准仍有结合具体情境进行细化的必要。从逻辑上看，在商业秘密之外，“其他应当保密的信息”至少包括以下三种类型的信息：一是自然人的数据信息或隐私信息，例如，在与学校订立合同中了解的学生数据信息或者在与自然人订立合同中了解到的个人疾病情况；[43]二是与商业秘密相对应的个人技术信息；三是缺少商业秘密某项特征或者某项特征在满足度上有所欠缺，但又有保护必要性的信息。 

［15］学生的数据信息和个人疾病情况等个人信息应受到保护，这一点自无疑问。但问题是，其是否应作为《民法典》第501条的保护对象？从形式上看，隐私等个人信息似也在第501条的文义射程之内。[44]例如，甲因为患有某种不经常发作的精神疾病，到医师乙那里去磋商订立医疗合同。乙为了判断治疗的难度，确定医疗服务的收费，向甲详细了解其精神疾病的情况。对于甲披露的信息，乙不得对第三人泄漏。[45]不过，正如有学者所言，隐私和个人信息已有侵权责任编保护，无须在此特别规定。[46]从立法目的来看，“其他应当保密的信息”应旨在对强度上与商业秘密相当（或尚未达到）的信息进行保护。《民法典》第1032条以下对隐私、个人信息的处理规则也有明确规定。[47]从规范间协作的角度看，没有必要再通过《民法典》第501条保护消费者的隐私等个人信息。另从对《国际商事合同通则》（PICC 2016）第2.1.16条、《欧洲合同法原则》（PECL）第2:302条和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第II -3: 302条的注释来看，所举适例均为涉及商业信息的情形，而不包括隐私等个人信息，[48]也从侧面印证了这一点。对于自然人的交易信息如支付宝账户、密码等，虽非属商业秘密，但也属于有商业价值的信息，应可纳入《民法典》第501条进行保护。

［16］此外，对于个人的特定技术信息，如某人具有绣花技艺，但又无法纳入专利权、商业秘密的范畴，[49]可纳入“其他应当保密的信息”进行保护。此外，员工的先前技能和员工在工作期间非利用雇主物质条件创造的信息，通常也不属于商业秘密，[50]但是属于其他应当保密的信息。对于个人技术信息，在缔约中也应予以保护。

［17］再者，如果欠缺了价值性或者秘密性，则该信息没有价值或者已经为公众所知悉，此时要求当事人保密已无必要。而当特定信息具有一定价值且不为公众所知悉时，如果未经采取保密措施，是否可以作为“其他需要保密的信息”予以保护？最高人民法院曾指出，商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。[51]如果未采取任何保密措施，通常意味着信息拥有人主观上并无合理确信。因此，至少应要求信息拥有人采取了相应保密措施，只是未达到“合理”的程度，此时，方能体现信息拥有人主观上的保密意愿，在特定情况下有予以保护的必要。例如，如果可口可乐公司仅要求员工对其配方保密，很难说采取了合理的保密措施，[52]在此意义上该配方也就不构成商业秘密。不过，该配方对于可口可乐公司的经营活动仍具有重大意义。立法者也指出：“还有一些信息虽然不构成商业秘密，但也对当事人的经营活动具有重大意义，也属于应当保密的信息。”[53]因此，该信息虽然不构成《反不正当竞争法》第9条意义上的商业秘密，但也可以构成《民法典》第501条的保密信息。因为基于诚信原则，在缔约过程中当事人之间的关系更为紧密，使得彼此负有更高的照顾义务，如果一方告知另一方相关的技术信息和经营信息，即使未采取合理的保密措施，也足以为对方设立一项保密义务。换言之，即使可口可乐公司未采取合理的保密措施，合同对方当事人也应对所知悉的配方进行保密。

［18］另需注意的是，对于当事人在磋商构成中明示或默示不得泄露或者不正当使用的其他信息，也可被《民法典》第501条所涵盖。例如，法院虽然认为“微软拼音输入法的错误的发现和改正方法”并不属于商业秘密，[54]但并不妨碍将其作为“其他需要保密的信息”。

［19］当然，有些情况下当事人双方在合同谈判过程中交换的信息可能很有用、也很有价值，但也不一定都属于应当保密的信息。比如当事人要购买一种机器，可以向很多生产或者出售这种机器的商家发出要约邀请，邀请他们发出要约，介绍所生产或者出售的机器价格、性能、技术指标等基本信息。[55]这些基本信息通常并不构成保密信息。

（二）保密义务的违反

［20］保密义务可能是通过当事人的明示被赋予，或者缘于信息的特殊性质以及当事人的职业地位。在合同未订立时，信息获取人披露信息或者为了自己的目的对信息进行利用，均有违诚信原则和公平交易原则。[56]例如，A有意与X国两主要轿车生产商B和C中的一家达成合伙企业协议。在与B的谈判过程中，A收到了B关于一款新型车设计方案的详细资料。尽管B没有明确要求A将该信息作为保密信息对待，但因为这是一款新车型的设计方案，A可能负有不向C披露该信息的义务，且在未达成合同的情况下，A也不得将该设计方案用于自己的生产程序。[57]即使在合同成立后，信息获取人也不能超出原本预定的使用目的进行利用。

［21］有疑问的是，《民法典》第501条的文义是否仅及于以正当方式获取的信息？有观点指出，如果缔约人以盗窃、利诱、欺骗或其他不正当手段获取商业秘密，则不能产生保密附随义务。这种行为构成商业秘密侵权，应当按照一般商业秘密侵权承担责任。[58]不同观点则指出，当事人一方利用缔约信赖关系，以不正当手段获悉或持有他方商业秘密，也可产生法定的保密义务。例如，一方通过恶意磋商等不正当方式而知悉对方当事人的商业秘密。[59]由于《民法典》第501条的保护范围扩大，从规范目的出发，其适用不应局限于当事人以正当方式获取信息。即使当事人在缔约中以不正当手段获取商业秘密或者其他应当保密的信息，也应当负有保密义务。否则，应承担侵权责任。另需要注意的是，如果当事人基于意外或错误获得商业秘密，也可产生保密义务，不能披露或者使用该商业秘密。[60] 

［22］《民法典》第501条规定了两种典型的违反保密义务的方式即“泄露”和“不正当使用”，均不以对方提醒需保守秘密为前提。[61]其中，泄露包括向特定人泄露，也包括向不特定的人泄露。向特定的人泄露是否为商业秘密权利人的竞争对象，以及这些人是否将得到的商业秘密用于经营等均无需考虑。[62]例如，在招投标领域，招标人将所获取的投标人的商业秘密透露给其他人。[63]再如，出版者和作者在订立出版合同过程中，作者了解到出版者给予作者稿酬的有关规定，将该信息泄露给其他作者，使出版者在和其他作者的谈判中陷入被动，给出版者造成损失。[64]从文义上看，《民法典》第501条中的“泄露”仅限于“主动泄露”。根据诚实信用原则的要求，在商事交往中应强化双方的注意义务，除了“不得泄露”之外，还应当“防止泄露”。如果两个商主体在缔约过程中知悉了对方的商业秘密，也应当采取相应的保密措施，防止商业秘密的泄露。

［23］学理上指出，“不正当使用”是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。[65]允许他人使用当然也构成不正当使用。[66]而从《欧洲合同法原则》第2:302条以及《国际商事合同通则》第2.1.16条的文义来看，均仅将“为自身目的使用该信息”视作“不正当使用”。如果将转让给他人或允许他人使用也视作不正当使用”，则不正当使用和泄露之间存在“竞合”关系。在实践中，对于对方提供的客户名单是否构成不当利用，应根据在市场经济条件下与客户间的交易是否为正常交易进行判断。[67]不正当使用的行为也可能表现为知晓其他人使用的商标未注册这一商业秘密而抢先申请注册。[68]此外，对他人秘密的“间接使用”，如被告修改或改进过的产品或工艺实质来源（派生）于原告保密的信息，也可构成不正当使用。[69]实践中，对于侵犯商业秘密的后续行为，如销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品，通常不被认定为侵犯商业秘密行为。使用商业秘密的过程就是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生。[70] 

（三）损害

［24］损害[71]可以分为所受损害与所失利益。通常认为，前者是指损害事故之发生赔偿权利人现有财产所减少之数额，所失之利益则指损害事故之发生赔偿权利人财产应增加而未增加之数额。[72]侵犯商业秘密或其他需要保密的信息所造成的损害以后者居多，即权利人本能依据商业秘密或者其他需要保密的信息获得与之相当的利润，因被他人泄露或不正当使用而导致利润的削减。此外，损害也可能以非物质损害的方式呈现出来，如对市场信誉度的损害。[73]

［25］需要注意的是，有观点指出，商业秘密侵害行为并不要求存在损害事实，因为侵权行为所造成的财产损害可能一时反映不出来。如果将损害作为必备要件，则是对行为可规制性的放任，进而减轻了处罚的范围和力度。认定侵犯商业秘密的行为只要求主观状态和客观行为即可。[74]就停止侵害、排除妨碍等不作为请求的行使而言，自然不要求具备损害要件。但就损害赔偿而言，所谓“侵权行为造成的损失可能一时反映不出来”并非否定损害要件的充分理由。因为虽然从表面上看权利人的实际利益尚未减损，但是其竞争优势已经被稀释，这也是一种不利益的事实状态。[75]此外，即使没有实际损害，但仍可能存在“所失利益”，“损害”依然存在。

（四）因果关系

［26］违反保密义务的行为与损害之间具有因果关系，此为归责的重要一环。通常而言，泄露或者不正当使用缔约过程中知悉的商业秘密的行为一旦发生，就必然导致权利人的商业秘密处于不可逆转的公知状态，或者必然会使商业秘密权利人失去商业竞争上的优势地位，违法行为和损害事实之间存在因果关系。[76]不过，由于市场形势复杂易变，权利人的经营状况受制于各种因素，其具体利益（主要指利润）损失并非必然因商业秘密侵权行为造成，[77]因此，应根据商业秘密侵权行为与具体损失如利润之间是否具有“相当性”，来判断是否应予以赔偿。当出现事实因果关系不明时，如无法查明商业秘密侵权行为和市场风险何者造成了利润损失，可借鉴比例因果关系理论，[78]以便于确定侵权人的责任。

（五）可归责性

［27］从文义上看，《民法典》第501条并未限定于故意泄露还是过失泄露。不过，“泄露”已经表明，信息透露出去是行为人有意识的主动行为，至少是有过错的。[79]基于《民法典》第500条与第501条的体系关联，有学者在例示违背诚实信用原则的缔约行为时，使用的是“故意泄露或者不正当使用商业秘密”的表述，[80]可见其将要件限于“故意”。在提供信息的一方已经明确提出了保密声明的情况下，对方仍然将有关信息予以披露或者进行不正当使用的，其行为构成一种故意的不法行为。[81]相反观点则认为，虽然使用了“知悉”一词，但是根据文义，“知悉”的效果在于确立“保密义务”，并不涉及归责问题，甚至也不涉及对行为不当性的认知，故不限于“恶意”或“故意”。[82]申言之，存在过错的缔约人即应承担责任，至于行为人主观上处于故意或过失，则不必考虑。[83]此外，苏永钦教授基于我国台湾地区“民法”的规定，指出在秘密所有人明示的情况下，要求行为人须有故意或重大过失，大体上较为妥当。行为人只要付出有限注意，即可不负责任。不过，若从完整契约的角度观之，似乎可再扩张到虽未明示，但行为人知道对方有保密需求的情形，乃至提高责任到故意或过失均可。[84]

［28］值得注意的是，无论是《合同法》第43条抑或《民法典》第501条，均未考虑权利人是否明示予以保密或者行为人是否应对此有所注意。在《合同法》第43条的框架之下，为了避免对侵权人的注意义务要求过高，仅当通常可期待行为人能够意识到披露的信息为商业秘密时，方可将可归责性要件提升至过失。而在《民法典》第501条的框架之下，保密义务的范围扩大，意味着行为人对于权利人所披露的信息，通常应予以保密。因此，并不会额外增加当事人的识别成本。虽然商业秘密和其他需要保密的信息属于利益范畴，但基于诚实信用原则的要求，缔约接触的双方对彼此负有更高程度的照顾义务，因此提升注意义务的程度亦无可厚非。申言之，泄露或不正当使用，应属对行为的客观评价，不能提升责任构成的门槛，将主观上的故意作为必要条件。此外，从比较法上看，当事人无论故意或者过失（甚至无过失），均要承担损害赔偿责任。[85]实践中，商业秘密或其他保密信息的侵权主体多为企业。根据“组织过错理论”，应对企业设定更高的注意义务。因此，不能主张“非故意”而免责，较为合理。因此，应放低对可归责性强度的要求，行为人存在过失即可。[86]

（六）消极要件

［29］如果具有合适的公共利益事由，披露或使用保密信息的人将不被追究商业秘密侵权的民事责任。[87]因此，当事人的保密义务不是绝对的。当商业秘密或者应当保密的其他信息威胁到更为重要的利益时，应受到限制。例如，在特殊情况下，为公共利益需要，有关机构或主体可以依法披露或强制许可使用特定的商业秘密。[88]

三、损害赔偿

（一）损害数额的计算方法

［30］在实践中，权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。[89]“投入的开发成本”应该计入实际损失，除此之外还应包含为制止侵权行为所遭受的损失，如支出的交通费、调查费、适当的律师费以及其他合理费用；[90]“现实的以及将来必然遭受的因市场份额被削减、竞争力减弱的损失”实际上均为所失利益。需注意的是，实际损害中的所受损害与所失利益两部分之间的关系。对于因制止侵权行为所遭受的损失，可以与因市场份额减少遭受的损失进行“叠加”赔偿。而对于投入的开发成本，实质上是所获利润的成本。在计算时应从“毛利”中扣减，计算出“纯利”。

［31］除了商业秘密之外，自然人对其个人技术如“绣花技艺”的形成往往也投入了相应成本。当该个人技术被他人泄露或不正当使用时，即使不存在市场份额削减的问题，至少会减少自然人的收益。此外，对于“微软拼音输入法的错误的发现和改正方法”等简单的智力成果，通常只需赔偿为此所支出的费用即可。在边码［18］所述案件中，冯某将其发现的注音错误的10个字以传真方式提交给微软公司，双方为此进行多次磋商，因是否应付酬或付酬多少分歧太大而未达成协议。法院未支持冯勇要求赔偿10000元的诉讼请求，因其未认定微软公司使用了冯勇提交给微软公司的信息。[91]如果本案中微软公司使用了该信息，似可按照承揽合同支付给冯勇相应的报酬。该简单的智力成果虽不构成商业秘密，但系当事人磋商过程中所披露，也应予以保护。

［32］此外，不正当使用他人的商业秘密往往构成不正当竞争行为，有《反不正当竞争法》第17条第3款的适用空间。据此款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。将获利作为损害计算方法，存在比较法上的依据。从《国际商事合同通则》第2.1.16条和《欧洲合同法原则》第2:302条的规定来看，违反保密义务的后果也包括获利返还。需注意的是，“获利”这一概念不宜过于泛化，否则会使获利返还请求权在一定程度上异化为惩罚性赔偿，有违制度目的。因此，获利返还中的“获利”应当是行为人因侵权而获得的净利润。实践中，如果只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。[92]此外，如果侵犯商业秘密一方也付出了成本和劳动，不宜将其全部利润作为计算赔偿数额的依据。[93]即应考虑被侵害的权益在获利中的贡献度。之所以考虑“贡献度”，是要将侵权人和被侵权人对利润的贡献剥离开来。

［33］在解释论上，虽然对商业秘密的保护未达到对专利或作品保护的强度，但侵权救济方式具有类似性，规则适用上具有可借鉴性。《不正当竞争司法解释》第17条第1款也规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法。而根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015修正）》第20条第2款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条的规定，计算侵权获利的公式为：侵权获利=侵权产品的销量×侵权产品的单位利润×侵权行为对利润的贡献比例或分摊比例。[94]不过，即使获利可以确定，也有法院根据双方实际情况并考虑利润、效益情况平衡当地经济生活水平，酌情予以核减。[95]对于自然人的特定技术信息或者未采取合理保密措施的企业技术信息和经营信息，也可根据侵权人所获利益计算损失数额。当然，企业因未采取合理保密措施而节约了成本，可在计算所获利益时减去节约的成本。

［34］当商业秘密权利人的损失或者侵权人的获利难以确定时，如果商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时，可按照商业秘密许可使用费来确定赔偿数额。[96]在实践中，当事人可以采用独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可等方式签订商业秘密许可使用合同。[97]对于许可使用费的数额，在美国法上通常是基于专家证据，这些专家证据会考虑涉诉的商业秘密类型及其所应用领域的规范。[98]不过从我国具体国情来看，专家辅助人还非常少见，少数的几起以虚拟许可使用费确定赔偿数额的案件都是以评估鉴定的方式进行的。[99]如果自然人将其特定技术信息许可他人使用，也可以根据许可费来确定赔偿数额。

［35］如果权利人的损失、侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人以相应赔偿，即采用“法定赔偿”的方式。所谓“侵权行为的情节”，主要是指侵权行为人的主观过错程度、采取的侵权手段和方式、侵权行为持续的时间、给权利人造成损害的程度等。[100]此外，根据《商业秘密司法解释》第20条第2款，还可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势。在司法实践中，有法院还会考虑为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。[101]此外，在确定法定赔偿额时，还可考虑侵权人是否为故意以及受害人是否为弱势一方等因素。[102]

（二）计算方法的适用顺序

［36］根据相关立法释义，对于侵犯商业秘密的损害赔偿，应根据“实际损害——所获利益——法定赔偿”的先后顺序进行赔偿。[103]如果加入“许可使用费”这一计算方法，则呈现为“实际损害——所获利益——许可使用费——法定赔偿”的顺序。这一处理思路在《专利法》第65条、《著作权法》第49条中均有所体现。事实上，对知识产权的损害赔偿，理论上不乏突破计算方法适用先后次序的建议，因为“存在优先次序”可能会出现依据在前计算方法所得数额少于依据在后计算方法所得赔偿数额的结果。打破优先次序则意味着权利人可以选择计算方法中所得最高的方式请求赔偿，可以充分保障权利人利益。[104]这一处理思路对于商业秘密或其他需要保密的信息的保护亦有借鉴可能。[105]

［37］值得注意的是，《民法典》第1182条改变了《侵权责任法》第20条的处理思路，从“实际损害——侵权人所获利益——法定赔偿”转向“实际损害/侵权人所获利益——法定赔偿”，即被侵权人可以选择按照所受损失或者侵权人所获利益进行赔偿。不过，在解释论上，《民法典》第1182条仅限于“侵害他人人身权益造成财产损失”，难以扩及至侵犯商业秘密的情形。可见，立法者具有区分“包裹”信息的“权利外衣”类型而进行区别对待的意图。个人隐私可被纳入人身权益，从而享受较强的保护；而对于商业秘密的保护则应相对弱化，即对商业秘密的保护强度至少不应高于对专利和作品的保护。因此，商业秘密权利人不应享有选择权。如果损失可以确定，则应先据此计算赔偿数额。对于利益位阶低于商业秘密或者与之相当的其他需要保密的信息被泄露或者不正当使用时，亦是如此。

四、竞合问题

［38］如果当事人之间订有保密协议，接受信息的一方仍然违反约定泄漏或不当使用商业秘密，对方可以在追究其违约责任与侵权责任之间进行选择。[106]从比较法上来看，与侵权责任相比，主张合同责任并不会影响责任的范围，但是合同责任的程序规则（如法院的管辖权以及诉讼时效）将会被适用。[107]对于管辖权的约定，属于当事人意思自治的范畴，自当应允。另根据《民法典》第188条的规定，无论主张侵权责任抑或违约责任，诉讼时效期间均为三年，并无不同。此外，违约责任的特别之处主要存在于当事人约定违约金的情形，因为违约金的数额有可能大于法定的损害赔偿数额。

［39］此外，虽然《反不正当竞争法》第17条将“获利返还”作为损害赔偿的计算方式，但由于“获利返还”属于对“利润”的剥夺，在请求权基础上，并非仅有《民法典》第501条、《反不正当竞争法》第17条可供选择。从逻辑上看，也可以通过无因管理制度实现剥夺利润的目的。其中，《民法典》第980条的规定可作为不法无因管理的请求权基础。[108]此外，因为不当得利法没有制裁和预防功能，利润不属于不当得利的返还范围。不过，当侵权人因受害人遭受损害而获得利益的，对于未超过损害部分的获利，受害人可以选择根据《民法典》第987条关于不当得利的规定主张权利。

［40］另需注意的是，在特定情况下，当事人创作过程中的智力性劳动成果也可能构成商业秘密。此时，如果侵害人无偿取得并使用受害人的智力成果用于招商宣传而获取商业利益，会使该作品的商业价值因被告的行为受到损毁，受害人作为著作权人基于著作权所应当享有的财产性权益因此受到不可弥补的损害。此时，会导致商业秘密侵权责任和著作权侵权责任的竞合。[109]

五、举证责任

［41］在诉讼中，原则上应由原告向法庭提供证据证明其商业秘密的范围、状态以及是否采取了保密措施等。[110]此外，原告应举证证实被告存在泄露或者不正当使用商业秘密的情形。[111]不过，由于侵权人在实施商业秘密侵权时，一般都采取比较隐蔽的手段，这给权利人举证带来很大的困难，如果过分强调原告的举证责任，势必会造成商业秘密权利人的利益得不到有效保护的尴尬局面。[112]因此，新修改的《反不正当竞争法》第32条在举证责任的设计上对商业秘密权利人较为有利，当商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。亦即，被控侵权人应就信息与商业秘密不相同或实质不相同、独立开发、合法受让、反向工程进行证明。[113]在司法实践中，法院通常采取的做法是：在适用“谁主张、谁举证”这一原则的同时，根据案件的具体情况灵活把握证明标准，由原告就其主张的秘密区别于公众所知悉的信息进行初步举证，在此基础上，法院结合被告的抗辩以及社会公知常识、行业普遍认知等进行综合认定。[114]从中可见，对于侵权行为的举证责任并未“倒置”给侵权人，而只是相应地减轻了保密信息的权利人的举证责任。[115]对于损害，应由权利人对损失额的计算方法及损失已实际发生承担举证责任。对于因果关系以及侵权人的过错，原则上亦应由商业秘密或者其他需要保密的信息的权利人负举证责任。

主要参考文献：

1. 张虹：“缔约磋商中保密义务的法律适用研究——以《中华人民共和国合同法》第43条为中心”，《法商研究》2011年第2期。

2. 孙维飞：“《合同法》第42条（缔约过失责任）评注”，《法学家》2018年第1期。

3. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版。

4. 王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版。

5. Cartwright/Hesselink(eds.), Precontractual liability in European private law, Cambridge University Press, 2008.

注释：

[1] 参见全国人大常委会法制工作委员会编著：《中华人民共和国合同法及其重要草案介绍》，法律出版社1999年版，第22、116、176-177页。

[2]也有国家如芬兰，需保密的信息范围受限，仅及于关于技术事项的相关信息。See Lando/Beale(eds.), Principle of European Contract Law, Parts I and II Combined and Revised, The Hague & London & Boston: Kluwer law international, 2000, p. 195.

[3]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第181-182页。

[4]胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2012年版，第82页。

[5]See Hugh Beale/Bénédicte Fauvarque-Cosson/Jacobien Rutgers/Stefan Vogenauer (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, 2010, pp. 425-426.

[6]参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，王利明执笔，中国人民大学出版社2020年版，第169页；王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年版，第353页。

[7]参见“吉尔生化（上海）有限公司诉希施生物科技（上海）有限公司等侵害经营秘密纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2015年第2辑，人民法院出版社2016年版，第331页。

[8]参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注.合同编.通则（1）》，梅伟执笔，中国法制出版社2020年版，第306-307页。

[9]参见注6，王利明主编书，第172页。

[10]参见注9。

[11]参见苏灿：《商业秘密民事救济制度的体系化研究》，中国政法大学出版社2018年版，第223页。

[12]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第283页。

[13]参见游进发：“法条之逻辑结构——以台湾‘民法’法条为例”，《中国应用法学》2017年第5期，第192页。黄茂荣教授也指出，缔约中因泄密所导致的是固有利益上的损害

。参见黄茂荣：《债法总论（第二册）》，中国政法大学出版社2003年版，第183页。

[14]参见孙维飞：“《合同法》第42条（缔约过失责任）评注”，《法学家》2018年第1期，第183页。

[15]类似观点，参见张虹：“缔约磋商中保密义务的法律适用研究——以《中华人民共和国合同法》第43条为中心”，《法商研究》2011年第2期，第144-145页。

[16]参见纪海龙：“法教义学：力量与弱点”，《交大法学》2015年第2期，第92页。

[17]参见注14，孙维飞文，第180-182页。

[18]参见注6，王利明主编书，第172页。

[19]参见湖南省高级人民法院（2007）湘高法民三终字第25号民事裁定书。苏永钦教授也指出，此时也可构成不完全给付。参见苏永钦：“缔约过失责任的经济分析——从现代交易的阶段化谈起”，《政大法学论丛》2004年第1期，第207页。

[20]参见注3，韩世远书，第348页。

[21]事实上，类似《民法典》第501条的规定也存在于其他规范性文件之中，例如，《商业特许经营信息披露管理办法》第7条第2款规定：“被特许人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论特许经营合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。”

[22]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第136页。

[23]参见注6，王利明书，第353页；朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第217页。

[24]参见注3，韩世远书，第181-182页。

[25]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（法释〔2015〕5号）》第220条也对商业秘密作了界定：“民事诉讼法第六十八条、第一百三十四条、第一百五十六条规定的商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。”

[26]参见海南省高级人民法院（2014）琼知民终字第8号民事判决书。

[27]参见袁博：“大数据是否构成商业秘密？”，《中国知识产权报》2016年9月21日，第008版。

[28]参见最高人民法院（2012）民监字第253号民事裁定书；山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终226号民事判决书。在德国法上，“商业秘密”通常具备以下几点要素：信息、保密性、经济价值、采取保密措施、对保密具有正当利益。Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 38. Aufl. 2020, GeschGehG § 2, Rn. 21.

[29]参见“中石油北京天然气管道有限公司诉宋文彬侵害商业秘密纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2018年第1辑，人民法院出版社2018年版，第147页以下。

[30]参见姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第27-28页。

[31]参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第29页。

[32]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第17315号民事判决书。

[33]在意大利法上，只有当对秘密信息采取合理的保密措施时，才予以保护。Cartwright/Hesselink(eds.), Precontractual liability in European private law, Cambridge University Press, 2008, p. 352.

[34]各地方也有相应的判断标准，例如，根据江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第7条的规定，可考虑权利人是否明确了保密信息的范围、是否制订了保密制度以及是否采取了物理防范措施。

[35]Vgl. Partsch/Rump, Auslegung der „angemessenen Geheimhaltungsmaßnahme“ im Geschäftsgeheimnis-Schutzgesetz, NJW 2020, S. 119-121.

[36]参见“江苏通业实业有限公司诉王志成等使用其客户名单构成侵犯商业秘密行为案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第351页。

[37]罗玉中、张晓津：“Trips与我国商业秘密的法律保护”，《中外法学》1999年第3期，第24-25页。

[38]参见“富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案”，《最高人民法院公报》1999年第2期，第66-68页；“北京斯威格－泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案”，《最高人民法院公报》1998年第3期，第107-109页。

[39]实践中有法院否认企业薪酬构成商业秘密，但未做充分的论证说理。参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终25364号民事判决书。

[40]参见注12，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第284页。

[41]张玉卿主编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第174-175页。

[42]参见注33, pp. 349-350. 中文介绍，参见注15，张虹文，第143-144页。

[43]参见注6，王利明主编书，第170-171页。

[44]参见注8，朱广新、谢鸿飞主编书，第306-307页。

[45]参见注15，张虹文，第143页。

[46]参见李宇：“民法典分则草案修改建议”，《法治研究》2019年第4期，第24页。

[47]《消费者权益保护法》第29条也规定，经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。

[48]参见注41，张玉卿主编书，第175页；[德]巴尔、[英]克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案：全译本. 第1卷、第2卷、第3卷》，付俊伟等译，法律出版社2014年版，第240页。

[49]王涌：“财产权谱系、财产权法定主义与民法典《财产法总则》”，《政法论坛》2016年第1期，第105页。

[50]参见朱尉贤：“商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决”，《知识产权》2019年第7期，第27页。

[51]参见最高人民法院（2012）民监字第253号民事裁定书。

[52]参见注31，王瑞贺主编书，第30页。

[53]参见注22，黄薇主编书，第137页。

[54]参见湖北省高级人民法院（2004）鄂民三终字第8号民事判决书。

[55]参见注22，黄薇主编书，第137页。

[56]参见注2, p. 194.

[57]参见注41，张玉卿主编书，第175页。

[58]方龙华：“论合同法上的附随保密义务”，《法律适用》2001年第10期，第30-31页。

[59]参见辛万鹏、陶清德：“我国大陆与台湾商业秘密缔约责任微义比较”，《西北师大学报（社会科学版）》2003年第6期，第70页。

[60]参见宋建宝：《美国商业秘密的法律保护》，法律出版社2019年版，第132-133页。

[61]参见注23，朱广新书，第217页。比较法对此存在争议，多数认为不需要明示，而少数则认为有必要明示。参见注33, p. 336-362. 我国台湾地区“民法”第245-1条第1项以“明示应予守秘”作为违反保密义务的要件。王泽鉴教授认为，无论是否明示均得成立侵权行为或不当得利。参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第243-244页。

[62]参见刘继峰：《竞争法学》，北京大学出版社2018年版，第346页。

[63]参见山东省临沂市中级人民法院（2006）临民三初字第16号民事判决书。

[64]徐继升：“出版合同订立过程中的缔约过失责任”，《出版发行研究》2007年第12期，第48页。

[65]参见注6，王利明主编书，171页。

[66]参见房保国：“论《合同法》中商业秘密保护制度的新发展”，《华东政法学院学报》1999年第4期，第60页。

[67]参见广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法商终字第113号民事判决书。

[68]参见贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终799号民事判决书。

[69]黄武双：“美国判例法：商业秘密‘使用’的判断与证明”，《知识产权》2010年第6期，第103页。

[70]参见“四维实业（深圳）有限公司、四维企业股份有限公司与艾利丹尼森公司、艾利（广州）有限公司、艾利（昆山）有限公司、艾利（中国）有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议案”，《最高人民法院公报》2009年第8期，第39-43页。

[71]《合同法》第43条第2句规定：“泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”足见，立法者并未区分“损失”和“损害”两个概念。而《民法典》第501条将“损害赔偿责任”改为“赔偿责任”，是否意味着有意识区分二者？从对《民法典》第501条的释义来看，实质上仍未区分“损失”和“损害”。参见注22，黄薇主编书，第137页。此外，《民法典》中共有一百多处使用了“损失”这一表述，其中“侵权责任编”也有数处使用，并未见与“损害”之间的差异。

[72]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。

[73]参见注33, p. 348.

[74]参见注62，刘继峰书，第345页。

[75]参见注11，苏灿书，第203页。

[76]参见田圣斌、董邦俊：“论合同法第43条对商业秘密的保护”，《河北法学》2003年第6期，第133页。

[77]参见杨帆：“侵犯商业秘密罪‘重大损失’司法认定的困境、成因及突破——以‘刑、民损失’认定区分为切入点”，《政治与法律》2013年第6期，第53页。

[78]关于比例因果关系，参见吴国喆：“事实因果关系不明侵权中比例因果关系的确定”，《法学家》2020年第2期。

[79]叶名怡：“再谈违约与侵权的区分与竞合”，《交大法学》2018年第1期，第18页。

[80]参见注23，朱广新书，第217页。

[81]参见注15，张虹文，第141-142页。

[82]张家勇：“论前合同责任的归责标准”，《法学家》2014年第1期，第104页。

[83]参见注6，王利明书，第355页。

[84]参见注19，苏永钦文，第208页。

[85]参见注33, pp. 342, 348.

[86]参见注6，王利明主编书，第171页。

[87]参见黄武双：“英美商业秘密保护中的公共利益抗辩规则及对我国的启示”，《知识产权》2009年第2期，第89页。

[88]参见注11，苏灿书，第206页。

[89]参见“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案”，《最高人民法院公报》2006年第12期，第28-36页。

[90]参见注31，王瑞贺主编书, 第61页。

[91]参见湖北省高级人民法院（2004）鄂民三终字第8号民事判决书。

[92]参见注89。

[93]参见“济南灯具厂有限公司诉张晓红、李红、冯秀娟、济南智富商贸有限公司侵犯商业秘密纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2009年第4辑，人民法院出版社2010年版，第431页。

[94]参见刘晓：“论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法”，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4期，第170页。

[95]参见“富强公司诉何实践在双方终止聘用关系后违反保密的合同义务使用其经营信息商业秘密侵权案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2001年第1辑，人民法院出版社2001年版，第267页。

[96]参见注30，姚建军书，第69页。

[97]参见唐青林、黄民欣编著：《商业秘密保护实务精解与百案评析》，中国法制出版社2017年版，第178-179页。

[98]Rowe, Elizabeth A. , Unpacking Trade Secret Damages, Houston Law Review, vol. 55, no. 1, Fall 2017, p. 163.

[99]李伟、冯秋翔：“商业秘密保护：一种经济分析思维的引入”，《检察日报》2020年3月18日，第003版。这一做法在德国的司法实践也获得支持。BGH NJW 1977, 1062.

[100]参见注31，王瑞贺主编书，第62页。

[101]参见“模德模具（苏州工业园区）有限公司诉白峰、天津格泰模具有限公司侵犯经营秘密纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2013年第4辑，人民法院出版社2014年版，第281页。

[102]参见注33，p. 359.

[103]参见注31，王瑞贺主编书，第60-61页。

[104]王迁、谈天、朱翔：“知识产权侵权损害赔偿：问题与反思”，《知识产权》2016年第5期，第37页。

[105]比较法上也有此类似立场。根据意大利法和葡萄牙以及荷兰法，当事人也享有选择权。在英国法上，对于故意滥用一方当事人提供的信息，可以要求“剥夺”对方获取的利润，如果仅仅是过失，则应基于信息的市场价值进行赔偿。参见注2, p. 195.

[106]参见注15，张虹文，第144页。

[107]参见注33，pp. 343-344.

[108]曾有观点指出，考虑到我国民法并不认可不法无因管理制度，因此违反保密义务的情形，不存在适用无因管理制度的空间。参见注15，张虹文，第145页。从比较法上看，这一请求权基础是可以成立的。参见注33，p. 346.

[109]参见山东省临沂市中级人民法院（2006）临民三初字第16号民事判决书。

[110]参见“建业研究院诉理正研究所等以其离职人员组成并开发与其软件功能相同的软件侵犯软件商业秘密不正当竞争案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2000年第3辑，人民法院出版社2001年版，第282页。

[111]参见黑龙江省北安市人民法院（2017）黑1181民初439号民事判决书。

[112]参见沈兵、杜开林、于晓东：“商业秘密的若干法律问题——金陵帝斯曼树脂有限公司诉叶某等侵犯商业秘密纠纷案评析”，《知识产权》2001年第5期，第38页。

[113]陶冠东：“商业秘密侵权纠纷中举证责任的再认识——写在《反不正当竞争法》第三十二条增加之际”，《中国专利与商标》2019年第3期，第62页。

[114]北京市高级人民法院知识产权庭课题组：“《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报”，《电子知识产权》2019年第11期，第68页。

[115]参见江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1866号民事判决书。

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。

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