美元基金系列 | 开曼基金的GP和董事的责任和义务（下）

Original 姚平平等中伦视界 2023-03-17

作者：姚平平徐振梁刘雪荞

姚平平

系列序言

在美元基金募集和投资领域，在繁复的法律条款和规则背后，是投机与规管、欲望与理性的博弈。在弥漫着财富和欲望的基金法域，律师必须洞察资本生态圈的游戏规则，以近乎宗教信仰的虔诚恪守行业的专业水准、职业操守与社会责任。美元基金的募集和投资，直面理智和欲望、勇气和绝望、神话和陨落。

我们希望通过“美元基金系列”，助力客户穿过美元基金的商业、法律、规则的迷雾，跨越成功之巅。

在上一期《开曼基金的GP和董事的责任和义务（上）》中我们简要分析了开曼基金普通合伙人及董事责任的法律依据以及行事义务。实际上，相比于其他法域，开曼群岛的法律与其离岸基金天堂的属性非常匹配，经过发展和改造，已经非常适应投资基金的运行，开曼群岛的主要监管机构-金融管理局CIMA(Cayman Islands Monetary Authority)的监管也相对宽松；而许多在岸法域，例如香港，其法律规定的基金管理人或董事的责任要求更高，金融机构的行政监管更加严格。

美国的开放式基金就受到美国商品期货交易委员会（U.S. Commodity Futures Trading Commission）（“CFTC”）高标准的监管，CFTC执行处以巨额赔偿和罚款闻名。例如，2001年春到2005年6月，加拿大人Paul Eustace（“Eustace”）经营四家对冲基金，但其间出现大约200,000,000美元的亏损，于是Eustace通过制作虚假财报伪装投资回报隐匿该等损失，同时Eustace挪用其管理的两只基金的资产，并从其管理的基金中收取管理费、顾问费以及激励奖金。故而2008年8月19日，CFTC宣布勒令Eustace对其管理的四只基金的投资人进行超过2.79亿美元的赔偿并对其处以1200万美元的民事罚款，案由为其对其管理的四只基金的投资人进行欺诈。法院同时对Eustace运营的基金管理人Philadelphia Alternative Asset Management Co. (“PAAM”) 发布了永久性的市场准入禁令，要求其进行2.76亿美元的赔偿，并处以8800万美元的民事罚款；另外，美国宾夕法尼亚州东部地区法院的Michael M. Baylson法官对Eustace 颁发永久性禁止令和交易及注册禁令。

香港作为亚洲金融中心，和开曼基金的联系更加紧密，设立在开曼的离岸美元基金可能需要通过配售协议、投资管理协议、投资顾问协议或者行政管理协议聘请香港的相关专业机构提供基金配售、投资管理、投资顾问或者行政管理的服务。而根据香港《证券及期货条例》附表5的规定，若有机构在香港从事基金配售、投资管理、投资顾问等业务，则需要向香港证监会申领相关牌照，且其行为必须遵守《证券及期货条例》及其附属条例、证监会相关准则以及《基金经理操守准则》等规制。以《基金经理操守准则》为例，基金经理在包括但不限于以下方面受到规制：

组织与结构。基金经理应确保基金公司的成立，人员选聘，财政资源等符合法定要求，人力资源与技术措施满足业务需求，内部控制与风险管理措施完善，且如果基金经理所在公司集团从事多种金融业务，则各业务部门间应建立防火墙制度，防止保密信息的传播。业务分工上，前台与后台相互分离，合规与审计各自独立，投资决策与交易步骤有明确的划分。
员工职业道德。从事基金管理行业的人员操作自己账户的时候，应以客户利益至上，且尽量避免利益冲突。基金经理不应要求或接受任何严重影响其行使职责的与客户业务相关的利诱。
基金管理。基金经理应确保投资符合该基金产品的说明，公平对待不同客户的交易指令，禁止内幕交易。有关基金管理的具体要求，详见《基金经理操守准则》第II部分。
客户沟通。基金经理应向客户提供有关基金公司的充分信息，对客户所提供的资料进行详实的核查，且对客户资料保密。在提供服务之前，需与客户签订书面协议（该协议必备条款规定在《基金经理操守准则》附录1）。

《证券及期货条例》赋权证监会检控违规者及采取纪律处分，以打击证券及期货市场的失当行为及罪行。例如，2018年12月6日，香港证监会发布公告称，著名的索罗斯基金管理（香港）有限公司在2015年卖空长城汽车股份时，违规将尚未交收的红股（即上市公司以股票方式进行的分红）进行无抵押卖空，构成违规操作，对其作出谴责及罚款150万港元。这也是索罗斯基金5年内的第二次违规，之前一次是2010年，索罗斯基金同样是在交收日期之前卖空了另一只股票的红股。

案情简介

长城汽车在2015年8月28日公布其发行红股的建议，红股的交收日期为2015年10月13日。因索罗斯基金持有808,000股长城股份所以获配1,616,000股红股。
索罗斯基金（SFM）交易支援组在2015年9月30日于SFM的交易系统内将该1,616,000股红股入帐，但没有按照SFM的内部政策将有关红股分隔至一个受限制帐户内。
结果，该系统显示有2,424,000股（808,000股+1,616,000股）长城股份可供买卖，而事实上当时只有808,000股股份可供买卖。
该基金的其中一名投资组合经理基于该系统所显示的错误资料，在2015年10月2日发出一项出售2,424,000股长城股份的指令，导致该基金卖空了1,616,000股长城股份。
《证券及期货条例》第170(1)条禁止“无抵押”或“无担保”的卖空活动。任何人如在认可证券市场或透过认可证券市场售卖证券，除非他在售卖证券时，具有一项实时可行使而不附有条件的权利，以将该等证券转归于其购买人名下，或他相信并有合理理由相信他具有这样的权利，否则即属刑事罪行。索罗斯基金交易员不知道自己在卖空，也就没有操作抵押或担保，导致违规操作。

由此看来，开曼基金的管理方如果涉及在岸法律的合规监管，在执业过程中可谓需要战战兢兢，如履薄冰。那么，开曼基金的管理者的行为有没有一个明确的操作指引呢？如果基金真的投资失利，管理方到底可能面临哪些方面的危机呢？

一

基金管理人的最佳行为（best practice）

开曼共同基金（mutual fund）指南（Statement of Guidance for Regulated Mutual Funds， 2013）提出了共同基金管理方（即公司制基金的董事、有限合伙制基金的普通合伙人以及信托制基金的受托人）的履职行为规范，作为董事履职的指引。虽然有限合伙制基金以及封闭式SPC基金并非受规管的共同基金，并不受限于前述指引，但不失为一个好的参照标准：

管理方应当经常性地采取措施，使得基金的服务提供者（services provider）对基金遵守相关法律、规范、法规、规范性文件、指导性文件、反洗钱和打击恐怖组织融资条款的要求进行监管。
管理方应当经常性地向服务提供者及/或专业的咨询公司寻求合适的资讯，使得基金的运营符合相关法律、规范、法规、规范性文件、指导性文件、反洗钱和打击恐怖组织融资条款的要求。
当被要求时，管理方应当向服务提供者提供合适的相关指示，以修正基金不符合相关法律、规范、法规、规范性文件、指导性文件、反洗钱和打击恐怖组织融资条款下的运作。
管理方应该监视并定期采取措施来让保证基金的任何事务均符合相关法律、规范、法规、规范性文件、指导性文件、反洗钱和打击恐怖组织融资条款的要求。
管理方应当定期要求基金的投资经理以及其他的服务提供者提供报告，以确保其能做出知情决策以及能充分地监督及管理基金。
基金的管理方和经营者必须相宜地识别、披露、监视和管理基金的利益冲突。
基金的管理方必须记录利益冲突的有关披露。
经营者应该确保对基金的风险管理进行了合适的监督，随着管理方会对重大风险的讨论以及必要时的恰当干预，保证该基金的风险总是（always）被妥善管理并消除。

二

潜在法律风险

基金职业人士在基金出现损失甚至崩塌时是非常容易陷入诉讼的。投资者在蒙受了经济损失时，很可能会以各种理由将基金的管理方告上法庭，基金管理方无法回避这些诉讼。那么，投资者可能基于什么原因对基金管理方进行起诉，而基金管理方在应对诉讼过程中又应当注意些什么呢？

基于合同法的诉讼

(a) 违反合同约定（breach of contract）

鉴于投资经理或顾问通常情况下会与基金签订一份投资管理合同，因此投资经理或顾问可能会因为没有按照该投资管理合同进行投资从而遭受诉讼。然而，是否有违反合同法的情况需要根据每只基金的情况以及投资管理合同的条款而定。比如说：在特定的投资管理合同中，特定的免责条款会保护基金经理在没有欺诈或故意违约的情况下免受责罚。

(b) 失实陈述（misrepresentation）

失实陈述可以作为侵权的诉由提出，亦可以在合同之诉中提出。如果合同的相对方因为信赖该失实陈述而遭受损失，陈述人需要为此承担损害赔偿，除非其能证明没有过错。

在一定情况下，一方的失实陈述会使另一方得到合同解除权。此时陈述人承担的就不是损害赔偿责任，而是合同解除后的恢复原状义务。

在基金崩塌后，投资者会与其律师仔细反复的考虑投资基金时，发起人或其它职业人士是否有书面或者口头的事实陈述，从而判断其是否有失实陈述的责任。

基于侵权的诉讼（actions in tort）

(a) 违反谨慎义务（breach of duty of care）

遵照普通法下的相关判例，基金职业人士除了对基金本身，还对投资者负有谨慎义务。因此，基金职业人士如果在履行基金职责时未能尽到合理的责任，只要投资者可以证明自身遭受的损失与基金职业人士违反谨慎义务有因果关系，就有可能从基金职业人士处获得赔偿。

(b) 过失性不实陈述（negligent misstatement）

遵照普通法下的相关判例，如果投资人对基金职业人士的陈述有合理依赖（基于其专业能力或其职位），而该陈述为过失的不实陈述，则做出该陈述的基金职业人士须对因依赖该不实陈述所造成的损失承担赔偿责任。

(c) 欺诈性不实陈述（fraudulent misrepresentation/ deceit）

欺诈性不实陈述是指基金职业人士主观上明知该陈述内容失实，或不相信该陈述内容属真，同时知道投资人对其有合理信赖，并且最终因此造成了损失。

在持续性陈述中，如果过程中情况有变，则做出陈述的基金职业人士有向投资者披露该变化的义务。违反该义务也可能构成欺诈性不实陈述。

(d) 侵占（conversion）

侵占是指基金职业人士对基金的资产进行任意占有或挪用。比如，在没有合理理由或者合理监管的情况下，擅自将基金资转移给非托管人或其它第三人。

(e) 共谋（tort of conspiracy）

共谋是指基金职业人士与他人有通谋损害基金利益的合意，并基于这种合意，对基金造成损害。如果共谋成立，受害者可以要求基金职业人士对共谋直接或间接造成的损失进行赔偿。这些损失包括因调查共谋而产生的费用。在基金的情形中，共谋的典型案例是基金职业人士积极参与想对基金实施欺诈的团伙，或帮助欺诈团伙隐瞒行迹。

(f) 违反董事法定义务（breach of director’s duties）

董事除了可能承担上述责任之外，还有自己独有的法定义务，该法定义务来源于成文法（statute）、公司组织大纲与章程（memorandum and articles of association）以及判例法。法定义务中，最重要的是要求董事诚实守信的受信义务（fiduciary duty）和勤勉谨慎义务（duty of care and skill）。但以上法定义务通常情况下为董事对公司/基金本身承担的义务，并不扩大至董事对每一个股东或投资者。

衡平法下的诉求（equitable claims）

在衡平法下，相关基金职业人士可能会被认定为信托托管人（Trustee）。该种情况发生诉求的主要情况为基金的职业人士违反了信托或受信义务且从基金处获得了有违良知或公道的利益。另外，如果基金职业人士因为协助他人从事违反信托或受信义务的行为，也会导致衡平法下的诉求。

当基金崩塌时，衡平法下的诉求将会是投资者手中可怕的武器，因为这些诉求如果成功往往会伴随着欺诈的踪迹，并使得职业人士因欺诈的认定而产生额外罚款或赔偿责任。

三

诉讼注意事项

免责/限责条款

免责/限责条款是指当事人约定用以免除或限制未来责任的条款。除了可以在有限合伙协议中进行相关的约定，在基金职业人士与基金签订的服务合同中也可以用此种条款来有效地限制风险。

开曼群岛并没有对适用免责/限责条款进行限制。根据伦敦枢密院（Privy Council，开曼法院的最终上诉法院）的判例，公司董事受到约定的免责/限则条款的保护，除非董事有不诚实行为。枢密院认为，根据意思自治原则，如果条款约定的较为宽松，则其解释也相应宽松。2008年，开曼群岛大法院（Grand Court）作出判决称，基金的审计人也可以受赔偿条款的保护。

虽然适用此种条款没有限制，但条款本身能限责的范围是根据适用法律的不同是有限的，比如犯罪行为、含有恶意的行为、欺诈、故意、或者重大疏忽大意的行为，是可能无法被条款排除责任的。让我们重温一下《开曼基金的GP和董事的责任和义务（上）》提到的开曼著名判例Weavering Macro Fixed Income Fund Limited (In Liquidation) v Peterson and Ekstrom) (Weavering)的结论，即董事的责任范围为固有的、特定场合下的责任，职业董事（professional directors）应当以与其知识以及技巧层次相当的（commensurate with their particular knowledge and skill set）、一定层次的技巧以及注意履行职责，但对于责任排除条款而言，除故意疏忽或过失（willful default or neglect）或欺诈（fraud (i.e. ‘actual fraud’ or ‘equitable fraud’)）作为信义义务不可减少的核心责任（“irreducible core obligations”）不允许排除之外，董事的任何其他责任均可以明示或暗示的方式排除。因此，在有免责/限责条款的情况下，原告须证明基金职业人士的行为恶性极高，超出了条款保护范围。如上文提到的，开曼法律对于排除责任条款的要求比较宽松，除了故意疏忽或过失或者欺诈不得排除外，其余条款都可以进行排除。因此，职业人士需要注意：（1）尽量在服务合同中加入免责/限责条款；（2）不为主观恶意行为，并注意履行依其职位及专业知识应尽的义务。

直接诉讼与派生诉讼（direct and derivative action）

针对基金的顾问（包括且不限于投资经理、顾问以及审计师）的诉讼，通常情况下是由基金进行起诉，因为二者之间存在合同关系。

合同的相对性原则，即合同双方不涉及第三人，通常排除了基金的投资者可以直接起诉基金的顾问的情况。开曼群岛立法中，亦没有给予合同外第三人直接起诉的权利。

此外，基金投资者针对基金的顾问可能也无法基于侵权法进行起诉，因为基金的顾问的受信义务和谨慎义务针对的是基金本身，而非单个的投资者。进一步讲，上文讨论的因为董事违反受信义务和谨慎义务从而造成的损失，受损失的一方也是基金本身，而非单个的投资者。

但是，在有限的情况下，基金的股东/投资者可能可以代表基金进行派生诉讼。其中最典型的情况为对基金资产的欺诈性挪用，判例法甚至允许在过错行为中有一些对公司资产的挪用也可以发起派生诉讼。

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作者简介：

姚平平律师