违法解除劳动合同赔偿金与代通知金可否兼得？|劳动法行天下

Original 2016-11-18 刘秋苏 劳动法行天下

作者：刘秋苏

系本公众号的编者，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。

近段时间，一些读者咨询我，关于违法解除劳动合同赔偿金与代通知金的问题，搞不太明白。为此，我找了江苏省南京市的一个真实的案例，通过案例分析一下赔偿金与代通知金。需要说明的是，齐某曾经是我的案件当事人，本文用的是化名。

案例：

齐某于2012年7月2日进入公司工作，双方最后一期聘用协议期限自2013年7月2日起至2014年7月1日止。2014年6月10日公司向齐某出具“终止劳动关系通知书”，载明：您与我公司签订的聘用协议将于2014年7月1日到期。经公司研究决定：该协议到期后，我公司将不再与您续签聘用协议。齐某工作至2014年7月1日，离职前12个月平均工资为7044.58元。

法院审理后认为，齐某与公司连续订立了两次固定期限劳动合同，且无其他法定情形，齐某要求签订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定。公司辩称拟按每月6000元工资标准与齐某签订无固定期限劳动合同，因齐某不同意故而未签订无固定期限劳动合同，不应承担赔偿金。对此本院认为，公司减少齐某的劳动报酬并拒绝与齐某签订无固定期限劳动合同，构成违法终止劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向齐某支付赔偿金。齐某要求公司支付代通知金，缺乏事实及法律依据，不予支持。

点评：

代通知金是用人单位依法解除劳动合同时才发生的。基于合法的基础上，在用人单位依法提出解除劳动合同时未提前30日通知就以给付1个月工资作为代替。

赔偿金是针对用人单位违法解除劳动合同的一种惩罚性赔偿，是用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任。基于违法的基础上，用人单位违法解除劳动合同6，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

结论：两者不能兼得。如果支持了代通知金，就不再是违法解除；如果支持了赔偿金，就不会有代通知金的存在。合法与违法，不能并存，

关于代通知金

最初我国劳动法中并无“代通知金”的相应规定。所谓的“代通知金”源自于香港雇佣条例，意思是雇主或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额，就可无需给予通知而随时终止合约。深圳将该制度引进，后来《劳动合同法》颁布，移植了该规定，在法律中确立了“代通知金”的制度，“代通知金”可以理解为“代替通知期的金额”。但需要注意的是，代通知金目前也不是我国劳动法律中的一个正式法律术语。

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

代通知金只适用于用人单位不能提前30日书面通知的三种解除劳动合同行为，即：1、医疗期满后的解除；2、不能胜任工作的解除；3、客观情况发生重大变化的解除。如果用人单位解除合同不是上述三个理由的，或者是上述三个理由，但已提前30日书面通知劳动者，劳动者要求用人单位支付“代通知金”是无法得到法律支持的。

关于赔偿金

赔偿金是指在劳动合同的履行过程中，用人单位违反劳动合同法相关规定，解除或者终止劳动合同时应支付给劳动者一定数额的金钱。具体规定是：《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

另外注意：在我国的司法实践中，如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前30日通知劳动者的程序瑕疵，一般情况下用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即“代通知金”加以补正，不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前30日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。