法耀微言23|主动投案的被告人不认罪，能否认定自首？
眼里只有长篇大论，瞧不起片言只语，甚至陶醉于数量，重视废话一吨，轻视微言一克，那是浅薄庸俗的看法——假使不是懒惰粗浮的借口
——钱钟书微言集
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笔者亲办一起辅警受贿、行贿案，就目前刑事案件二审审理开庭为纯属例外的现状下，衡水中院开庭审理本案实属难能可贵。之所以本案二审法院能够开庭审理，主要得益于在二审阶段，律师调查取证，提交新的证据，申请调取证据，突破性的工作是主要就被告人主动投案方面进行了调查取证。
在二审程序的“两步式构造”下，本案法官先行阅卷，对案件事实进行调查，并听取了律师的意见，二审法院如期将案卷移送市检察院。市检察院针对主动投案和犯罪主体方面又进行了不完整取证和核实。
关于自首问题，一审判决认为没有相关证据作证，被告人对受贿罪犯罪事实及罪名均不认罪悔罪，不予认定自首。在二审阶段，辩护人调取新证据，对四位证人制作了调查笔录，SZ市纪委和SZ市公安局副局长出具陈述材料，足以证实被告人主动投案。
根据《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
”
《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》第二条规定，本规定所称主动投案，是指：（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案……在案已经有相当证据证明被告人系主动投案。
接下来关键问题是，被告人是否如实供述了自己的罪行。何为如实供述自己的罪行？1998年最高院颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。在这一点上，辩护人与出庭的检察员意见是一致的，都认为被告人如实供述了主要犯罪事实。
本案起初被告人承认受贿100万，为了与行贿人供述的金额吻合，后受到监察委的诱供，违心就承认了120万受贿金额，在二审开庭时供认收取行贿人100万。辩护人认为，被告人对犯罪数额的次要部分翻供，即便可能影响到法定刑，也只能说明被告人的思想状况有变化，但其总体还是愿意接受司法机关裁判，应当认定为如实供述主要犯罪事实。
因为被告人对指控的是受贿罪不认可，仅认可行贿罪，一审法院就以被告人对受贿罪犯罪事实及罪名均不认罪为由，故不予认定自首。
辩护人认为，不认罪与如实供述主要罪行是不能等同的，如实供述的前提并不以被告人认罪为前提，认罪与否是被告人对自己行为性质的一种认识与评价。被告人对其行为性质的辩解，是其诉讼权利，被告人拒不认罪，只要到案后如实供述主要犯罪事实，不影响自首成立。这既符合不得强迫自证其罪原则，又符合最高院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
本案中，被告人如实供述了主要犯罪事实，本案定案的主要根据是被告人的供述，其认为自己不构成犯罪仅是其主观上对于自己行为性质认识不同，但不能据此认为其行为不属于“自动投案，如实供述自己主要罪行”。被告人对被指控的罪名，罪与非罪、此罪与彼罪的辩解，均不影响自首的成立。