法耀微言21|未出庭作证的证人能否旁听法庭审理？

近日，笔者在参与一件违法发放贷款案辩护时，法庭外看到本案的一名证人（实际控告人）候场，当即告知审判长，不允许该证人进入法庭旁听，审判长命令法警将该证人拒之门外，没想到该证人在法庭门口大闹，阻止无效后，审判长准许了证人进入法庭旁听，笔者举手向法庭提出两项请求，一为被告人打开戒具，二是证人不得旁听，请证人退庭，法庭只准许了第一项请求，而以证人不是出庭作证的证人为由驳回了笔者的请求，笔者让书记员记录在案。（韩聿：违法发放贷款案旁听记）

证人不得旁听本是法律常识，笔者提出异议却遭法庭拒绝，理由是该证人不是出庭作证的证人，显然审判长将证人划分为出庭证人和不出庭证人，将最高院司法解释第149条的规定理解为，仅出庭作证的证人不得旁听本案的法庭审理。

笔者认为，在法律未做明确规定情况下，证人应当包括出庭证人和不出庭证人，即所有证人均不得旁听本案的法庭审理，即便是未出庭作证的证人，也不得旁听，必须退庭。

法理基础是诉讼职能区分原理。诉讼职能区分，是指刑事审判活动中的诉讼主体在诉讼角色、功能和作用方面的分工。一般具体指控告、裁判和辩护三项职能的区分。笔者认为，证人作为诉讼活动的参与人，也可适用该原理，在一场刑事诉讼活动中，一旦选择作为证人，或者被作为证人，该证人就会依照原已确定的步骤和程式进行运作，这种角色的分担一直要持续到刑事审判程序终结之时。举例说，警察如果作为事实证人，其就不可以参与侦查办案；一名律师作为证人，其就不可以代理案件，不可以作为辩护人。

法律依据是，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第149条明确规定：“证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”

不允许不出庭作证的证人旁听，是因为证人证言作为最易变的证据种类，目的在于避免证人受到法庭上其他证据的影响，保障该证人证言的真实性。虽然其庭前作证，形成了书面的证人证言，但是，庭审中或者庭后的诉讼程序中，完全有可能被控辩双方或者法庭通知其出庭作证，侦查机关和检察机关也有可能庭后再找其核实证据和调查取证，一旦允其进入法庭旁听，证人必然会知晓庭审情况及其他证据，干扰证人，可能会导致证人证言失真，很有可能丧失证人资格，不利于案件审理。

因此，在笔者亲办的违法发放贷款庭审中，法庭准许本案的证人进入法庭旁听，是对法律的误读。

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