Vol.136 罗尔夫·施蒂尔纳：法教义学在进一步国际化的世纪之初的重要性 | 法教义学与法学教育专题

译文简介

本文系“法教义学与法学教育”专题第5期。原载于《北航法律评论》2015年第1辑，因篇幅所限本文已略去注释与部分内容，感谢李云琦先生、吴训祥先生授权法思公号推送本文。原文载于Herbert und Karsten(Hrsg.), Grenzen überwinden -Prinzipien bewahren: Festschrift für Bernd von Hoffmann zum 70. Geb., S.877-887.

作者 

[德]罗尔夫·施蒂尔纳（Rolf Stürner） 著

德国弗莱堡大学法学院荣休教授、德国卡尔斯鲁厄高级法院法官以及美国哈佛大学客座教授。

译者 

李云琦  译

德国弗莱堡大学法学院博士生

吴训祥  校

德国图宾根大学法学院博士生

本文所关注的主题长久以来一直伴随着法律人的生活，无论他们是否已经有所意识。对于很多人而言，法学（Juristerei）是枯燥无味且陈旧过时的，还会使鲜活的生活变得僵化，从而总是引起反感并使自然的正义感蒙受痛苦。恐怕没有法律人在其生涯中不曾遇到自己职业这样的折磨，如果情况该当如此，可能涉及到的就是这个学科的代表们，更糟糕的是，整个社会受这些人之苦。人们还记得路德维希·托马（Ludwig Thoma）*的名言：他“是一个优秀的法学家，否则就是个正常人了”；[[1]]或者是引用自欧洲统一化伟大的促进者沃尔特·哈尔斯坦（Walter Hallstein）*那略显自负的话：“如果一个法律人走进一间屋子，里面的气温都会下降好几度。”[[2]]本文以下的这些考量试图为作为法律职业基石的法教义学提炼出一些基本思想，这些思想的重要性正体现在接下来的进一步国际化的世纪之中。

一、何为法教义学，法教义学之功能与目的

（一）起源与意义

西方文明中的“教义”（Dogma）概念起源于古希腊语——不是它还会是谁呢。这个概念意味着固定的观点、有约束力的原理，其首先在哲学中、随后又在基督教神学中出现。哲学或神学中的教义含有一种追求“有效性”（Gültigkeit）的基本确信。这种有效性的合理性或多或少是内在于体系的，其不能无条件地延伸至完全扎根于主观经验与神话中的“教义”性公理（Axiome）。在这些领域的日常讨论中，教义学的概念完全是负面的。尽管极有地位的神学家们也主持着教义学的教席，但在日常用语中，当人们把神学家称为教条论者（Dogmatiker）时，他们的意思通常是极其贬义的。此类教会中的教条论者的典型代表，总是能与莱辛在《智者纳坦》中巧妙塑造的主教（Patriarchen）形象相映成趣。[]大主教告诫圣殿骑士一条法律规则，如果一个犹太人把一个基督教女孩当做自己的孩子扶养长大，则他将要被烧死。圣殿骑士说：“可若不是这个犹太人出于怜悯伸出救助之手，女孩也许会悲惨地丧命呢？”大主教：“那也不行！这个犹太人应当被烧死！……再说了，犹太人怎么可以抢在上帝之前行事？上帝可以救他愿意救的任何人，无须这犹太人插手。”圣殿骑士：“我倒是认为，上帝也可以让那个女孩子得到永福。”大主教：“没用！这个犹太人当受火刑！”圣殿骑士：“真让我伤心！尤其当我听说这犹太人不仅不用他的信仰，而且不用任何其他的信仰教育这个姑娘长大成人，他按照理性，恰如其分地教导她认识上帝。”大主教：“无济于事！这个犹太人当受火刑！……”这种对教会中教条论者概念的负面使用意在将这类神学家描述成这样的人，他们在合规则性（Regelhaftigkeit）思维面前忘却了人与人的个体性。这种批评是仅仅只涉及某种粗俗的或实用的教义学（Vulgär- oderGebrauchsdogmatik）的原始状态，还是在根本上已经触及教义学思想的本质了呢？这个问题回答起来并不容易，尽管当人们指责其笨拙的合规则性时，优秀的教义学也将面对一些误解性的臆测。因此，应当首先将传统的法律科学意义上的教义学的自我认知阐述清楚。

[德]莱辛 著

《智者纳坦》

朱雁冰 译

华夏出版社2011年版

（二）法教义学

法教义学[]的思想体系尤其以实在法规则为基础。其包括现行法，即立法者或者法院以原则、一般规则和原理形式呈现的法律规范之总和，也包括法律续造和漏洞填补形成的规范。教义学因此同时具有确定性和创新性的双重功能。另外，在法典或法官的法律规范与原则、一般规则和原理的整体框架不相契合时，教义学还具有批判功能。尽管如此，教义学也对法官或律师在实践中的法律适用具有一种减负功能，因为在其制定的原则、一般规则和原理中已形成了与整体法秩序及各部分相契合的解决样板。但教义学在其得出的一般原则中也还含有法秩序所承载的价值，并保持它的生命力。由此，教义学有利于法学学科的教授、学习并促进其与社会融合。以这种方式所描述的法教义学，在一切受启蒙运动影响的西方文明及其继受者的法文化中都可以遇到，无论人们将这些法文化归入欧洲大陆法系还是盎格鲁-美利坚法系、无论它们实行的是成文法还是判例法结构。归根结底，这有着一个主要的也是本质上的原因：人类正义观的一个基本因素在于平等，即要求相同情况相同对待，不同情况差异对待，类似情况相应对待。教义学的基本功能首先在于使相同性、不同性及类似性保持透明。任何法秩序都不能抛弃这一功能。

二、教义学、体系性思想与建构主义

尽管存在前述共通性，但各个具体法律文化的教科书、实务手册和法院或行政裁决之间仍千差万别。美国或者英国的合同法或程序法教科书与德国或法国的教科书风格迥异。其原因尤其在于不同法律文化对闭合体系和法学构建的许可度的多少。法律思想能产生类似数学的结果，这在一些法律文化中意义不大，相反，对另一些法律文化却十分重要。在以德国为主要代表的后一类法律文化中，由概念及其引申义构成的体系，部分地具有或多或少变得独立的意义。一个由规则和例外组成的体系获得了某种经雕琢后的概念归属，以及部分的转义加工，由此使个案在法律上的安排得到合乎体系逻辑的结论。最著名的是概念法学时代，[]概念构建趋于完美，整个法秩序被理解为概念金字塔：位于最顶端的是法理念，从法理念中以逻辑推论演绎而出公理和中项、法律拟制（Rechtsfigur）和法律规范。即使之后人们认识到概念法学有诸多危险，亦即逻辑的形式主义使得法律过于脱离社会和政治现实，而纯粹的体系逻辑也与法律的目的和利益导向相左[]——即以目的论取代了逻辑，但概念法学这种法律思想直至今日仍保持着重要影响。19世纪那些伟大法典中的体系化，恰恰仰赖那个时代及其概念的清晰性。在德国，这一思维方式如今仍在出发点上支配着法律思想，特别是在学生、成功的法律人与法院处理案件的过程中，即使人们也意识到了这种借助于概念及其引申义的思维进展在效能上存在限制，并通过目的考量和利益衡量来补充，以便取得与社会及经济现实的联系。但是以被界定的概念及其引申义进行的思维仍发展出了一种持续的智识上的吸引力和效能，从而保证长久的生命力，尽管其仍存在缺陷和局限性。这在当下的几个例子中可以得到清晰的体现。

三、教义学在德国法不同领域中的地位

（一）民法

迄今最为明确的，或许就是在民法领域中将法学思想嵌入教义学。追求公正的思路导向便是在出发点上对诉权、抗辩、答辩、反驳的不同规则体系进行严格分类，并通过涵摄推导出正确的结论。[]一旦出现漏洞或疑问，则利用教义或理论构建来填补产生的空白。试举两个常见例子：对人格权的民法保护是基于这样一个教义学构造，首先根据领域划定保护范围（姓名、身份、名誉），之后依据其他自由权将利益衡量类型化：绝对的时代人物和相对的时代人物，以及普通公民。[]这种分类的意义在于，绝对的时代人物在很大程度上不考虑内容上的权衡，甚至公开出版狗仔队在公共场合通过长时间观察搜集的照片也是合法的。只有欧洲人权法院在摩纳哥的卡洛琳公主案判决[]中对经联邦宪法法院批准的联邦最高法院的判决进行了强制性修正。一位法官在一份不同意见书（Sondervotum）中所言的不无道理：这种错误的权衡正是概念法学在德国法律思想上所剩印迹的写照。[]

另一个例子是，如果被担保的债权已因债务人与负担土地所有权人的双重支付而消灭，是否存在通过金融机构善意取得土地担保物权的可能性的问题。[]德国法一以贯之地保护已登记的权利人及其合同相对人，因为法律——原则上正确的——以土地登记簿的正确性为出发点。从这里得出的教义学的一般规则是：通过登记的交易安全保护要优先于对根据实际权利状况的权利人保护。判决和学说仍然坚守这一教条，尽管长久以来这一规则在涉及土地担保物权的目的论上的正当性不再成立；因为没有人根据接下来的清偿行为去纠正土地抵押登记或清偿后的不动产抵押的权利证书（Brief），因此土地登记簿及不动产抵押的权利证书一直处于错误状态。由于经济危机因素的诱导，立法者迫于公众的压力才进行了一次不很巧妙的修改。上述两个例子在教义学体系中都放错了“抽屉”，这是因为根本就缺乏教义构建的出发点——从而是一种残缺的、断章取义的教义学，也可以称为实用教义学。

（二）刑法

当法学家触碰到其不熟悉的法学领域时，他必须有所克制。但刑法有时也算是独立化的教义学之“酒瓶”中的一款“烈酒”。举故意和结果的例子来说，例如A掐住B的脖子，A知道这样有可能使B窒息死亡，但A并不希望死亡的情况发生。如果B死亡，那A属于故意杀人吗？在这里，教授的复习材料[]上的刑法教义学围绕者这类案例的变化类型及其子类型发展出来两种基本理论：一种是认识论（Vorstellungstheorie）以及其变化形态，如可能性说（Möglichkeitstheorie）、概然说（Wahrscheinlichkeitstheorie）、风险说（Risikotheorie），最后还有它们的子类型“屏蔽危险”（abgeschirmteGefahr）和“典型故意危险”（typischeVorsatzgefahr）；另一种是意思意欲论（Willenstheorie）及其变化类型，如容认说（Billigungstheorie）、漠然说（Gleichgültigkeitstheorie）、防止说（Vermeidungstheorie）以及认真对待说（Ernstnahmetheorie）。而学者们编著的考试辅导教材中也常提及，这些理论的合理部分通常能推导出相同的结果，但对这种合理性之标准则不会再继续讨论下去了。教义学体系中单个“抽屉”（法律制度）的思维上的独立化所具有的危险显而易见。普通市民则会想起“所有权—占有”法律关系[]的教义学，而这种教义学规则也在其他类似的“分支抽屉系统”中引发了一些问题。

（三）公法

受历史条件的影响，公法的教义学发展较之民法和刑法有些落后，但如今，在教义构建的层面，公法也已经完全赶了上来。一个诉讼法学者最好不要过多地介入行政程序法辖域内的教义学，[]也不要在此期间为学生过多增加关于民事诉讼法的本就不招人喜欢的作业，从而迫使学生们把兴趣转向通常不那么受欢迎的民事诉讼领域。这里要举的例子涉及核心领域，即立法者干涉公民基本自由的正当性。这类干预必须——以目的和手段合法为前提——合理、必要且适当。有些案例中，对公民基本自由的干预合理、必需但却不适当，正如联邦宪法法院在一个针对律师风险酬金的案子中曾举过的例子一样，[]该案例本应因其教义学上的美学而在法学考生中颇具知名度。但人们不禁要问，这种概念上的“束腰胸衣”不也如其他“束腰胸衣”一样，在固定支撑的同时还具有诱骗作用吗？教义学有时可能服务于思维层面的秩序，但有时也会遮蔽在吹毛求疵的概念界定背后隐藏着的真实的权衡基础，这恰恰阻碍了优秀的教义学应当承担的任务，即体系化的指引，将争议问题指向事实上具有决定性意义的核心因素，正所谓过犹不及。联邦宪法法院关于律师风险酬金案件的判决掩盖着这一概念涵摄，即：联邦宪法法院与近百年来对律师执业自由的理解彻底决裂，从而将职业图景继续向价格竞争和赢利导向开放——这是一次万万不可低估的法律文化转向。[]

四、法学教育及考试中的教义学

在大学法学教育中，一种不可忽视的通向处方型教学方法（Rezepthaften）、也就是一种学术上粗俗的教义学在过去几十年中愈发明显。这尤其可以说是国家考试方式的结果，这种方式更多地注重如何将所学在实践中迅速应用，而较少的关注学术层面的知识。相反，法律科学自身也愈发有着不断转向这种实用性检验的危险。恰恰是在最后几个学期的法学教育，法律科学开始倾向于去模仿帮助备考的教师，后者自几个世纪以来都是学术的竞争对手。至于考试培训——据此可以高水准地执业——与优秀的教义学之间的区别，没有人比歌德[]在《诗与真》中的概括更加贴切了：“我们不必查究某一法律是怎样和从什么地方起源，它的发生的内部和外部的导是什么……，它怎样随着时代和习俗而变化。在这种研究中，学者常常就消磨掉他们一生的光阴；但是我们只问现行的法律是什么……这样，我们就授予我们的青年人以准备当前生活的本领了。”这种复习方式仅仅需要实用教义学，只是给出处方、却不涉及知识的条件性。大学、教授和学生都要经得起变化的考验，因为未来要求一种开放而非封闭的教义学。

五、教义学建构主义在国际上的影响及终结

为德国法学在外国赢得特别承认并引起学术上的继受运动的，并非法政策与法社会学上的问题，而是恰恰是具有体系化构造倾向的德国教义学。德国的法典、尤其还有德国教义学的影响覆盖了东欧、希腊、日本、韩国，以及如今再度覆盖中国，这一现象已成为法学一般认识。[]尤其在20世纪下半叶，这一影响能在东亚和东欧继续承受住占统治地位的美国法的压力和考验。南美洲的法秩序在部分领域也受到德国法教义学的影响，程序法方面首先是由意大利法律学者将教义学引进南美洲的。来自希腊、南美洲、日本以及目前尤其是中国的年轻学者们，多么地倾心于传统教义学思维模式，熟悉了十九世纪迄今的教义学史，并进行深入的挖掘，其研究情状让人印象深刻。

他们对法教义学的研究热情，在研讨课上常常让一些对教义学思想不甚熟悉或干脆闻所未闻的年轻的德国学生感到惊奇，甚至有时会遭到他们的拒斥。当下年轻的德国法学对许多德国教义学的典型思想的内容和来源已越来越浑然不知了。学界对通过教义学方法推导出的内容性结论已不加关注，反倒是越来越熟稔于通过效率考量和利益衡量得出结论。教义学在法学界和实践中的地位常常从女王变为女仆，人们享受着它的成果，却对其缺乏尊重，并对了解其历史也兴味索然。它只是人们为了追求某一结果而利用的工具，其基础的意义却被遗忘了。

六、传统教义学的重要性及其危机的原因

当下教义学的危机有诸多产生原因，这些原因更多地与粗俗的、而非与更高层面的科学传统中的教义学相关。

（一）德国历史及第三帝国的阴影

首先要提到的传统教义学危机的原因具有德国特色。国家社会主义十二年专制统治期间法律文化和政治文化的全面崩溃瓦解以及随之而来对德国、欧洲乃至世界造成了毁灭性后果，将崩溃瓦解的内在理由这一尖刻问题提了出来。[]答案之一指向实证且教义化的法律传统，该传统将法律理解为学术知识的产物，这种学术知识不关注法律对政治和社会现实的依赖性，因此对政治上的危险视而不见。与此相关的是下述非难：对法律的这种理解禁锢而非促进民主意识的发展，因为其倡导法律的地位高于立法者，并且通过这种方式更多地掩盖了社会对其法律所应承担的政治责任，而非将其唤醒并揭示出来。从这一角度来看，在教条中组织起来的法秩序便阻碍了法律与社会现实的全面融合，从而使全社会在面对掌握权力的人篡夺社会体制的时候脆弱不堪，也根本无力对抗其为了私人目的而改造、工具化和滥用从社会中发展出来的法律体系。作为对上述批判的回应，战后法学界产生了对自然法学思想研究的巨大回潮，[]利益法学思想也逐渐复兴，[]青年一代则转向推陈出新的美国法律现实主义[]以及商谈理论，该理论首先诞生于法兰克福哲学学派，[]其影响进而辐射至法哲学和方法论领域。与此同时，致力于基本价值衡量与打破僵化结构[]的合宪性审查日渐增长的意义也可归类于此。

毫无疑问，这种对传统的德国教义学的批判具有重要意义，并且是推动教义学持续、悄然地相对化的根本动力。尽管这种批判并不涉及教义学本质的核心，毋宁是触及了对教义学的误用、误解，或者也可以说是教义学的减缩短板。诚然，教义学尝试将有着千年历史的法律思想和智慧融合在一个安排周密的思想体系中，但其也必须常常回归基本原则，并必须思考其产生和起源，以此来保持对于那些以历史和法律文化规定性为基础进行评价的清醒意识。伟大的教义学家总是致力于法律史和比较法的研究。而歌德描述的那种致力于出产特定应试模式的粗俗的或实用的教义学传统，才可能会导致德国的法学家们对所面临的危险毫无察觉。在柏林的程序法学者詹姆斯·戈德施密特（JamesGoldschmidt）所撰写的关于程序法教义学的杰作中，将诉讼描写为风险和机会的体系——教义学意义上的雕琢，但也仍然、或者说正因为此才是具有预见性的。他在序言中写道，德国的法学家们基本上都忽视了一点，即法律只应保护那些必须要为之持续奋斗的机会，而只要人们想要成为公民，他们就必须牢记这一点。若干年后，因其犹太血统，戈德施密特不得不移民南美洲，以躲避全国性的有组织谋杀活动。

（二）全球化、欧洲化及比较法

每一位法学家都知道，如今的国际条约以及任何形式的超国家的规则集合（Regelwerke）会对国家法发展产生多么强烈的影响。欧盟范围内的条例、指令和框架决议所组成的规则网络日益密集，同时也限制着国家立法者的立法活动。[]比较法将目光投向外国法秩序对法律问题的解决模式，尤其是目前在西方文明中占有统治地位的美国的解决模式。[]产生自众多难以区分的不同来源的法律论题的混合体从根本上塑造了本国的法律讨论，这样的混合体与来自同一种体系构造或教义建构的许多学者们的生活感受相冲突。他们的母语导向会阻碍他们之间的相互理解。电子数据处理技术能让人迅速获取关于外国法的庞大数据，并诱惑人们做出局部的观察。对正当法的角逐，通常成为将比较法进行巧妙融合、并在许多方面作妥协的过程。此外，超国家的和国家的立法者们也愈发忙于为规则相连的体系化工作规定一个仓促的截止日期。将欧盟的消费者法融入《德国民法典》的工作，不仅表现为缺乏立法美学，而理解难度之高、期限之短--这对于学生和成熟的法律人来说是一个灾难。这种去国家化的规则形式是否会产生一种法律混合形式以及一种“从案例到案例”的法律形式？此种法律形式的体系化组织程度尚不及盎格鲁—美利坚法律文化中的法律重述和示范法典，[]并且暂时也不再给优秀的法教义学留下发展空间。

尽管目前在欧洲有很多观点支持立法者“头脑风暴”的过渡阶段，但是这将对教义学的体系化努力造成很大困难，且这种困难会继续下去；但人们也应当清楚看到，法教义学在法学历史上也曾经历过许多次变革以面对挑战，当下的状况绝非孤例。正是多元的教义学的传统和概念的传统的碰撞，将持续迫使进行新的体系化以及概念的清晰化，也同样地迫使获得单个法律领域中的超出了一般的共同基本价值的说服力的基本原则。若是同等关注教义学的确认功能和创新功能，并将教义学的能力、基本评价以清晰的法律形式组织起来，这无论如何都是正确的。只有当教义学被禁锢于某一个由有限的时空范围构造出的结构中时，它才会面临如下危险，即在当前这个开放的国家性的世界中被当作障碍而受到排挤。教义学的分析功能可以运用在反复出现的存在体系化和差异化之必然性的场合，因此它也是现代法律比较和法律协调融合的不可或缺的工具。[]对自身法律的教义学知识的理解，有利于更轻松地理解其他法律及其思维模式；因为如果谁——从数学角度来说——完全掌握和理解了十进制，那么比起那些对基础的体系理解毫无兴趣的精于算计的匠人来，他就能更好地适应二进制。同样的道理，由于美国法学院课堂通常只进行案例教学，所以对于熟悉以体系化为导向培养出来的欧洲大陆法学家来说，与那些只经过纯粹案例导向（无论是学术还是职业）训练的盎格鲁—美利坚同行相比，进入一个陌生的法律领域要更容易些。

（三）法律科学意义上的教义学及经济理论构建

在本世纪最后二十年间，传统的法教义学承受着来自经济学理论建构的特别压力之下。[]十多年前，在政治经济学中“竞争社会”成为了所有思考的中心，个体盈利最大化被当作经济、技术和社会进步的根本动力。[]法律的经济分析依据与盈利相关的费用分配和是否节约交易成本来评价法律规则和法律制度。法律的经济分析的代表学者们在这些基本原则基础之上，运用独特的专业术语构建起教义学体系。他们倾向于利用演绎推论进行有价值或无价值的评价，而他们对精确性的追求或多或少让人想起了概念法学。几乎每一种人类传统中的价值在这一体系里都会以经济上的价值创造为目的加以利用和吸收——例如，社会安定可以作为节约交易成本的因素之一，进而成为保障盈利增长的要素。但这种理论构建形式及其所有表现形式最终还是无法避免那个古老的错误，即试图将人类和社会总体涵盖入一个体系中，该体系仅仅考虑人类存在的部分面向，并将其绝对化为有缺陷的意识形态。对传统的法教义学的基础和基本原理来说，法律的经济分析表现出了特有的不完全性，但也正是它的一维性使之同时具有强大的诱惑力。

颇为典型的是，一向与大陆法教义学倨傲地保持距离的美国法律文化，却在很大程度上拜倒在上述理论的诱惑之下，金融危机时的一些错误举动就能在这里找到解释。[]除了一个变了脸的概念体系以外，新的政治经济学并没有为传统的法教义学贡献多少新的基础理论。只要法学保持洞察力，也别对粗俗的经济学教义学俯首帖耳，前述理论是可以被整合起来的，借此避免因贪图新的东西而陷入老的错误。我们应当期待，将有远见的明智之举转变为智慧，并从不断重演的痛苦经历中吸取教训。获得诺贝尔奖的新政治经济学系统论学者毕竟能在金融危机中认识到，他们所创造的系统必须更多地关怀人[]——这是莱辛笔下的纳旦在文章开头提到的一种谦逊的智慧，这多少总能给人些许安慰。但也有可能，现代经济学并不会像莱辛那样以在经济学上不可思议的程度尊重人的价值，而是将人归之于它所建造的体系中而作为工具加以利用。

七、结束语

在大学的法学教育中存在错误的努力倾向，首先是追求在考试中获得高分，并也对粗俗的教义学或许太过坚持了。尽管如此，在法哲学和国家哲学、法律史、比较法以及所有其他法学领域中必定会存在可供教义学利用的其他丰富的面向，对此仍应有所期待。莱辛和美国诺贝尔经济学奖获得者们至少在外表上存在一个共同点，即希望每一种教义学都不要忘记人，这一淳朴的要求最终将成为一种警醒。在伟大的文学作品中，被歌颂的并非教义化的法官，而是人性化的法官，这样的法官超越于教义学之上，并关注人的个体性：从圣经《列王记》中所罗门的形象，[]到布莱希特（BertBrecht）在《高加索灰阑记》中塑造的阿兹达克法官的形象。[]大师能将形式打破，但并非一切打破了形式的人就都因此成了大师。因此，当人们在运用教义学标准评断是非时，无论是对优秀的教义学悠久传统及其智慧、还是对人本身，都应保有谦逊（Bescheidenheit）的美德。正是这一黄金衡量标准，才能在未来这个充斥着开放的国家性和超国家法律制定的世纪里，将优秀的法学（gute Jurisprudenz）彰显出来。

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