如何理解刑法中的“国有公司、企业”？︱ 北大刑辩讲堂
时间：2017年9月25日（周一）
讨论案件：非法经营同类营业案件
授课律师：赵运恒
授课教师：王新
主持人：车浩
综述：艾苗
案情简介
1997年，上诉人胡某某在两个国有公司发起人的委托下成立A公司并由其中一公司委任为总经理，任期至2000年。随后，上诉人胡某某被A公司继续聘任为总经理，并于2006年以后担任A公司的法定代表人直至2011年。A公司于2005年前后进行改制，在2007年以前其与某国家控股公司B公司为合作公司，2007年12月至2008年3月，A公司成为B公司控股的公司，2008年3月后，A公司成为B公司的全资子公司。A公司于2005年5月与海外公司C公司签订了某生产线成套设备供应合同，其中某些零件为非标准配件。
2006年因为一个镁项目，李某某找到上诉人胡某某，希望其注册一个公司D公司承接这一项目并担任该公司的总经理。2007年6月，上诉人胡某某辞去了其在D公司的职务。2008年，上诉人胡某某的岳母董某成为D公司的控股股东，2010年，该公司控股股东变更为上诉人胡某某的妻子胡某。
2007年，由于B公司要求A公司改变海外营业活动的相关计划，收缩海外营业，发展有自己特色的业务。D公司于2007年底至2010年开始承接C公司关于上述生产线成套设备供应合同的备品备件的供应，其中包括某些非标准配件。
一审法院认定，上诉人胡某某于2007年底至2010年间，利用担任A公司总经理、法定代表人的职务便利，通过其实际控制的D公司非法经营与其所在企业同类的上述生产线成套设备供应合同非标准配件的备品备件买卖活动，获取非法利益1200余万元人民币，构成非法经营同类营业罪。
本次辩方按照一审判决认定的罪名提出了上诉理由，控方则提出反对理由。
2017年9月25日晚六点半，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北大刑辩讲堂》第三期第三次课程，在北京大学第三教学楼305教室如期开课。
本次课程的授课律师为北京市大成律师事务所刑事部主任、高级合伙人赵运恒律师，授课教师为北京大学法学院王新教授。北京大学法学院车浩老师作为主持人，在简要致辞后，宣布课程正式开始。
本课共分为四个阶段。
第一阶段，控辩双方代表上台发表控辩意见，就争点进行辩论；
第二阶段，赵运恒律师结合办案经验解析本案，点评学生表现；
第三阶段，王新教授阐释本案，点评学生表现。
第四阶段，车浩老师对本节课进行全面总结。
课程第一阶段，最先上场的是辩方一组，代表发言者为陈建苏同学、吕春蕾律师。该组提出了上诉意见，认为上诉人胡某某不构成非法经营同类营业罪。
理由如下：
第一，上诉人胡某某不具有非法经营同类营业罪的主体身份。
首先，国有公司仅指国有独资公司而不包括国有控股、参股公司。而A公司自始至终都是国有控股公司。其次，上诉人胡某某也不存在受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的情形，不应被认定为国家工作人员。
第二，上诉人胡某某未利用职务便利。
首先，C公司的工程师常某曾主动向该公司推荐过D公司，上诉人胡某某不存在利用职务便利获取订单的行为。其次，备品备件的信息与国内供货商信息均是可以通过C公司或者市场公知而获取的信息，不需要利用职务便利。最后，A公司中负责备品备件业务的一直是刘某，上诉人胡某某没有权利进行干预。
第三，上诉人胡某某未自己经营同类营业。
首先，一审判决书据以认定上诉人胡某某为D公司实际控制人的证据均是证人的主观判断与猜测，不能作为定案证据。其次，上诉人胡某某书面陈词有可能通过非法途径取得，应当排除使用。最后，现有工商登记材料不能表明上诉人胡某某为D公司的实际控制人。
第四，上诉人胡某某主观上不存在非法获利的目的。
首先，A公司2007年经董事会的统一部署缩减了海外市场业务，D公司承接C公司的订单与A公司的经营并不存在竞争关系。其次，2011年A公司恢复海外业务后，D公司就全面退出了与C公司的供应业务关系。
第五，本案非法数额计算错误、归属判决错误。
首先，本案以简单的收入减去采购成本的方式计算公司获利不符合审计制度。其次，上诉人胡某某已于2007年6月辞去其在D公司的职务，不应将2007年6月之后的获利认定为非法利益，而在此之前，D公司尚未与A公司经营同类营业，其获利亦不应当认定为非法利益。此外，一审判决将D公司营业所得发还A公司缺乏法律依据。
最后，该组指出本案关键证人的证言缺失，部分证据获得不合法。在上述证据缺失的情况下无法确定D公司的订单来源，故而无法排除本案中的合理怀疑，亦不能形成完整的证据链。
随后上场的是辩方二组，代表发言者为李永伟律师。该组也针对上诉人胡某某不构成非法经营同类营业罪提出上诉意见。
第一，A公司不属于国有公司。
首先，该公司在2008年3月前仅是B公司控股的公司，国有公司不包括国有控股、参股公司，且上诉人直接由A公司聘任，亦不可能构成国有公司董事、经理。其次，在2008年3月以后，虽然A公司变更为B公司的全资子公司，但通过《公司法》可以看出国有独资公司和一人有限责任企业为独立的两章，两者是并列关系，故不能认定A公司为国有公司
第二，一审法院认定上诉人胡某某“利用职务便利”证据不足。
首先，一审法院已经查明涉案信息都是可以通过C公司或公开的市场获取的信息，没有证据证明上诉人胡某某通过不正当方式获取或者利用上述信息。其次，虽然有部分A公司员工加入了D公司，但没有证据证明此种情况是上诉人利用职权操纵的结果。
第三，一审法院认定上诉人胡某某经营同类营业事实不清、证据不足。
首先，参股投资不能直接与实际经营管理行为等同。其次，上诉人胡某某未在相关合同文件上签字。最后，在2010年之前D公司的实际控制人并非上诉人胡某某，证人证言仅为猜测性评论，未有其他实质性证据加以证明。
第四，一审法院认定D公司承办的项目是与A公司同类的营业，其认定错误。
本案中，D公司成立是由于一个镁项目，其经营备品备件业务也是在A公司业务收缩，C公司订单不能得到完全供给的情况下进行的，两者显然不存在竞争关系，故不属于刑法非法经营同类营业罪的规制范畴。
辩方两组结束发言后，控方一组开始陈述反对意见，代表发言者为李佳馨同学和谢修志律师。反对意见如下：
第一，上诉人胡某某利用了职务便利。
首先，本案中胡某某所筹组之D公司与A公司在名称、人员上混同，有故意诱导交易相对方的行为。其次，D公司为C公司提供备品备件时，利用了上诉人胡某某等人依托职务便利从A公司获得的非标准配件信息和供应商信息。
第二，上诉人胡某某实施了经营行为。
首先，上诉人胡某某在D公司筹组阶段发挥了重大影响。其次，虽然被告人胡某某于2007年6月辞去D公司相关职务，但此后其以岳母和妻子之名义对该公司进行控股，并长期实际参与主持公司的各项业务。
第三，D公司与A公司经营了同类营业。
首先，A公司和D公司注册经营范围在进出口项目上有重叠。其次，前述合同之备品备件供应在2007年12月D公司承接之前长期由A公司负责，上诉人胡某某在此项目上无可争议的与A公司构成了竞争关系。此外，即使2007年A公司进行海外业务的收缩，但业已明确要求对涉案项目“善始善终”。
第四，上诉人胡某某属于“国有公司的董事、经理”。
首先，我国《审计法》将国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，故应将A公司视为国有公司。其次，本案上诉人是由某国有公司委派到A公司担任总经理的，属于国有公司委派到国有控股公司的人员，故属于国有公司、企业的董事、经理。
第五，D公司获得非法利益数额特别巨大。
本罪规定的“非法利益”为同类营业所获利润，根据会计师事务所的鉴定意见，自2007年底至2010年D公司非法获利1200余万元，其获取的非法利益数额已经达到特别巨大的情形。
第六，上诉人胡某某对其行为与结果持故意心态。
本案中上诉人胡某某明知其行为为竞业经营而实施，且希望获取非法利益，对其行为和结果持故意心态。以上事实可由上述人胡某某录音自述和供述证明。
此外，该组同学指出本案部分书证虽由公安机关在国外单方面提取，且电子证据的提取未经过相关人员同意，但上述做法通常不会影响证据的真实性，仍可作为定案证据使用。
最后上场的是控方二组，代表发言者为张曼同学和罗群律师。控方二组发表反对意见如下：
第一，在主体方面，被告人胡某某为国有公司的董事、经理。
其指出，本罪立法目的在于保护国有资产，随着国企改革深入，若仍将“国有公司”的理解限定于国有独资公司，是人为地限制了本罪的范围，不符合立法原意，故国有控股公司理应属于国有公司。则本案中A公司显然属于国有公司。
第二，在行为方面，上诉人胡某某利用职务便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取了非法利益。
首先，被告人胡某某利用了职务便利。被告人胡某某利用职务便利与C公司签订合同并获取了涉案项目的商务、技术信息。此外，被告人胡某某设立D公司时与A公司名称相近，其作为A公司董事、总经理，具有该身份所形成的影响力，极易对外界产生误导，并以此获取本应由A公司承接的业务。
其次，上诉人胡某某自己经营了与任职国有企业同类的营业。被告人胡某某通过其近亲属持有D公司大部分股份且为D公司的实际控制人，其后期虽未正式任职，但参与了重大决策和指挥，符合“自己经营”的本质特征。
再次，D公司营业与上诉人胡某某原任职公司的营业属于同类营业。本案中，D公司业务类型不仅与A公司相同，甚至直接来源于A公司。同时，D公司与A公司在备品备件销售额上存在此消彼长的关系。综上，可以认定两者的营业属于同类营业。
最后，上诉人胡某某实际控制的D公司获取了非法利益。
第三，在主观方面，上诉人胡某某具有故意，且具有非法谋取利益的目的。
本案中，上诉人胡某某明知自己经营的备品备件业务与其所任职的A公司所经营的业务相同，出于获取非法利益的目的，仍决意进行经营，积极实施非法经营行为，获取非法利益数额巨大，可认定其具有明显的主观故意及非法获利目的。
此外，该组同学指出本案一审法院虽否定起诉指控罪名，但根据在案证据能够认定其他罪名，并未在实质上损害原审被告人的辩护权，故并不存在程序违法之处。
随后，课程第一阶段进入了激烈的对抗环节。在助教同学的主持下，控辩双方就上诉人胡某某是否属于国有公司董事、经理；是否利用职务便利；是否具有为自己经营的行为；刑法165条如何适用等问题各抒己见，气氛热烈友好，严肃认真。
课程第二阶段，北京市大成律师事务所刑事部主任、高级合伙人赵运恒律师首先简要介绍了选择本案的原因及其基本背景，然后对四组同学的发言情况进行了精准犀利的点评，最后跟大家交流了自己的辩护策略以及对本案的看法。
首先，赵律师对选择本案与大家进行交流的原因进行了说明。
赵律师指出，本案的卷宗材料较多，信息量极大，这主要是为了锻炼同学们快速阅卷、对案件的整体把握和寻找争议焦点的能力。而同学们在大量材料中迅速找出案件焦点、获取有效信息的技能也得到了赵律师的高度赞扬。
其次，赵律师简要梳理了本案的案件背景。
就本案的立案情况而言，其较为复杂。本案首先以职务犯罪立案，后由于无法认定上诉人国家工作人员的身份而未能继续进行。随后，A公司又以侵犯商业秘密为由对上诉人提起民事诉讼。与此同时，上诉人亦因侵犯商业秘密罪被刑事立案，造成了民事诉讼和刑事诉讼并行的局面。但总体来说，本案虽然审理时间较长，立案情况较为复杂，但辩护比较成功，基本驳倒了公诉机关起诉的罪名。
此外，赵律师还简要说明了本案在审理过程中存在的程序性问题，主要集中在以下两 35 42594 35 15287 0 0 2918 0 0:00:14 0:00:05 0:00:09 3036 35 42594 35 15287 0 0 2457 0 0:00:17 0:00:06 0:00:11 3150方面：
第一，法院最终的判决变更了起诉罪名，但未按照最高法的解释给予控辩双方就打算变更的罪名再次进行辩论的机会，听取控辩双方对于变更罪名的意见；
第二，本案在公安部驳回的情况下，侦查机关未经过任何审批手续到国外非法取证，关键证据的效力存在问题。
再次，赵律师对四组同学的发言情况进行了精准犀利的点评，并穿插表达了自己的观点与看法。
赵律师首先对于四组同学作出了整体性评价。他认为控辩双方在很短的时间内消化了大量材料并且梳理得极其清晰，十分难得。控辩双方均抓住了案件焦点，发言相互呼应并且面面俱到。赵律师着重对各组的理论阐述和法律引用，尤其是某些超出刑法范畴之外的法律运用进行了重点表扬。
但赵律师也指出各组的发言仍存在很大不足。其中最突出的问题是控辩双方对于本案主线的把控远远不够。控辩各组的发言基本囊括了本罪的全部构成要件，但这种面面俱到的辩护或者公诉方式并不适用于上诉案件。
第一，就面面俱到的辩护方式本身而言，面面俱到的辩护方式带来的恶果是会在很大程度上降低核心观点的说服力，暴露出更多的弱点让对方攻击和压制，同时也会影响法官的判断，使法官审查的重点无法集中在案件的核心争点上。从而使核心观点论述的不够透彻，给听者的印象不深刻，无法突出辩护的核心辩点。
具体到本案中，实际上在本案中本罪的大部分构成要件均没有必要涉及，即使提到也不应平均用墨，应把主要的精力放在本罪的核心争点上。此外，由于二审法院大部分情况下不开庭审理案件，辩护人如果不能一举抓住法官的眼球，实际上就已经失败了大半。
第二，就二审案件自身的特点来说，一审判决书一般已经详细列举了各类证据及其证明目的。就本案而言，赵律师认为一审判决书已经对上诉人胡某某是否是D公司的实际控制人、是否利用了职务便利进行了详实的论证。对于一审判决书中论证比较充分的内容，在二审过程中并不容易反驳。而关于非法所得数额的计算、非法获利目的等内容，更是对于罪与非罪的界分没有实质的影响。
故赵律师指出，分析一审判决书的目的在于找出本案最薄弱的环节进行进攻，而相对比较完整、不好反驳的内容要学会坚决放弃。具体到本案，通过分析可以得出本案最薄弱的环节是本罪的犯罪主体，而上场同学对于本案主体的论述显然还不够深刻，比较表面。
之后，赵律师对于各组同学作出了具体点评：
从两人的配合方面来讲，辩方一组两人观点较为重复，应当提高配合的水平，尽量避免出现重复观点。而在上诉内容上，辩方一组将主体问题放在辩护词的第一位值得表扬，但是其在说明职务便利和经营等问题时忽略了亲属控股等事实，说服力和力度不够，应当舍弃。
辩方二组与一组脉络一致，大体内容相同。其最大的优点是引用了其他法律法规来证明自己的观点。在刑事案件中遇到某一专门问题时，为了说明问题性质，当然可以引用其他法律法规。
控方一组表现较好，尤其是准备了程序方面的应对。同时在实体方面反驳也比较到位，特别是通过以亲属名义控股来证实上诉人胡某某在整个案件中的地位作用，很有道理。但是本组也存在问题，包括为了证明被告人胡某某的身份问题，指出其担任A公司总经理是由国有公司委派，应以国家工作人员论等。实际上，上诉人胡某某是否被委派实质上与本案没有关系，委派一般用于对于职务犯罪主体身份的认定，但在市场经济犯罪中，更应当强调的是公司性质，两者存在微妙区别。
控方二组总体很好但过于偏重理论和趋势，在司法实务中也应当尽量避免此种情况的出现。对于理论、趋势的阐述可以作为最后的陪衬，但是不能当做主要的论据和观点，辩护还是要拿出法律依据，利用现有法律作为支撑。
然后，赵律师结合大家的发言表达了自己对于本案的看法：
第一，赵律师认为本案上诉只需要抓住犯罪主体即可。紧抓住这一点是因为一审判决在上诉人是否利用了职务便利、是否具有经营行为等方面的论述已经非常充分，但其在犯罪主体认定方面尚存在漏洞，即在引用法律认定主体身份时，混淆了刑法分则第三章第三节经济犯罪主体的认定与第九章渎职罪主体的认定。
第二，赵律师对于相关法律的发展趋势和适用进行了说明。赵律师指出在职务犯罪中，司法解释对于犯罪主体的认定有不断扩张的趋势，但是，这种扩张趋势尚未涉及到刑法分则第三章第三节对于国有公司、企业的认定。
赵律师认为，非法经营同类营业罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪下妨害对公司、企业的管理秩序这一类别中，其显然不是为了保护相关工作人员的廉洁性，而是为了保护经济秩序和国有企业的利益，与职务类犯罪侵犯的法益和保护的对象存在明显差异。而目前大量的司法解释和扩大化解释实际上都是针对国家工作人员的身份而展开的，与刑法第165条个人身份的认定没有关系，刑法165条所规定之犯罪更需要注重和甄别的是企业是否国有。
赵律师同时强调到，就今后的发展趋势来看，国家控股和国家参股公司、企业在今后有很大概率会被纳入国有公司、企业的范畴，但目前仍应当按照现有法律的规定认定国有公司、企业。
第三，赵律师着重强调了几个概念的异同。首先，国家参股、控股的公司、企业不等于国有公司、企业。其次，国有企业的董事和经理不一定是国家工作人员。再次，国家工作人员在其中担任管理职责的企业也不一定是国有企业。之后，赵律师关于如何认定国家工作人员、如何认定从事公务等内容与同学们展开了热烈地讨论。
最后，赵律师通报了本案的二审结果并对案件进行了三方面的总结。
第一，在辩护方法上，要针对起诉书或者一审判决书找出案件薄弱点，辩护时不应面面俱到，要有侧重，突出焦点。
第二，针对本案罪名的特殊性，本案应主要针对犯罪主体的性质进行分析。
第三，刑法分则第三章的犯罪主体与第九章渎职罪的犯罪主体在法律上有不同的要求，第三章更强调企业性质，第九章更强调主体人员的身份。
课程的第三阶段由王新老师讲授。王新老师首先对于本期课程的设置和同学的表现给予了高度评价，并针对案件背景、同学们的发言和案件进行了点评。
首先，王新老师以一名检察官的身份，利用其职业敏感分析了本案的案件背景。
王新老师指出各地司法机关突然变更罪名，且不重新开庭审理，不征求律师辩护意见是一种非常普遍的现象，如何看待这一问题，诉讼法学界尚有争论。但就本案而言，从审判机关的论述和被告人供述中可以看出，本案是通过刑事方法来解决民事问题，以挽回损失的典型案件。
其次，王新老师对于同学们的表现与案件进行了精彩的点评。
同学们查阅资料、梳理资料和找证据论证观点的能力得到了王新老师的高度评价，但王新老师也指出四组同学的发言存在共性的缺点：即论证的观点太密集，缺少核心观点。
本案应当围绕案件最基础的问题进行论述，在兼顾面的情况下抓住和围绕核心。从本案中可以明显看出，主体的适格性是本案的根本问题，只要把主体要件的适格性推倒，本案就会从根本上坍塌。
随后，王新老师对于案件进行了具体的点评：
第一，就本罪的经营行为而言，应当注意到，本罪的经营包括为自己经营和为他人经营。本案一审判决中已经有很大的篇幅论证上诉人胡某某是否是D公司的实际控制人，与自己经营的行为相联系。但本罪还有一种罪状，即为他人经营。为他人经营不需要与实际控制人挂钩。
本案一审判决针对侵犯商密秘密罪花费了较大篇幅对实际控制人进行论述。但在非法经营同类营业罪中，实际控制人与自己经营存在联系，与为他人经营无关。故即使不是实际控制人，也可以构成本罪。在这种情况中，即使针对构成要件逐一论述，也存在漏洞。
第二，非法经营同类营业罪的法律适用与发展趋势。本罪放在刑法分则第三章中，到目前为止，任何刑法修正案都未对其进行修改，包括针对经济犯罪的《刑法修正案（一）》。在论证刑法第165条非法经营同类营业罪的构成要件时，实际上由于目前刑法的发展趋势，会产生一个实然规定和应然关系的理解问题。
但王新老师指出，即使现有规定存在问题，在修正案或立法解释未对其进行修改前，仍应对现有规定进行适用。法律不是嘲笑的对象，应当在法律即有的情况下来坚守它，通过思考对其进行解释，特别是从事实务要坚持这一基本立场。
本案中关于国有公司如何界定，控方二组从应然关系、刑法解释、乃至目的解释的比较中作了一个阐释，认为国有公司不应当局限在97刑法所界定的国有独资公司的范围内，为了保护国有资产，其范围实际上应当扩大，将所有“国字号”公司归入到国有公司中。这是一个发展趋势，但是在没有修正案和立法解释进行诠释的情况下，只是一个学理解释，不具备法律效力。
王新老师进一步指出，与上述内容类似，本罪的犯罪主体只有董事、经理。而《公司法》则规定为“董监高”，《刑法修正案（六）》中背信运用受托资产罪其犯罪主体同样包括了“董监高”。在这种情况下，非法经营同类营业罪主体的范围会进行调整，这是毫无疑问的。但是在没有调整之前，即使是国有独资公司，如果是监事长从事经营同类营业的行为，也无法将其解释进刑法的规制范畴。这也为我们提出了一个问题，即刑法与公司法规定的裂痕应当如何看待。
王新老师关于这一问题总结到，97年刑法适用至今已经过20年，在这个过程中，立法解释、刑法修正案不断对97年刑法进行调整，也表明了其发展方向，但是在法律尚未修订之前，我们还是需要立足在实然规定的角度上对法律进行适用。
最后，王新老师指出了案件本身的价值，即本案是侵犯商业秘密的指导性案件。
本案中侵犯商业秘密的诉讼请求在民事判决中被驳回对于刑事案件的判决产生重大影响。但是王新老师个人认为，本案仍可以就采取保密措施应如何判定，简单客户信息加上实用性问题是否可以认定为商业秘密等问题进行讨论。同时，既然本案判决被告人构成非法经营同类营业罪，那么就应当找到此罪与侵犯商业秘密罪的夹缝，围绕根基来看待问题，抓住立场，围绕争点，方可达到最佳效果。
此外，王新老师还对这一课程提出了建议与意见。王新老师指出，本次课程同学们的进步明显，但仍需要改革。发言同学对PPT的依赖性太大，已经超出了辅助性工具应有的作用。同学们发言时的语言应更加简短精炼。而在辩论环节也需更加注意与对方选手除语言之外的交流。
课程最后，车浩老师按照惯例对课程进行了全面总结。
首先，车浩老师对刑法相关章节和国家工作人员如何认定等问题进行了说明。
车浩老师指出刑法分则第八章贪污贿赂犯罪处理的是国家的人和国家的财产的关系，这两点都非常重要，若要构成此章节犯罪，需要同时具备国家机关工作人员的身份和涉及公共财物两个要件。
刑法分则第九章渎职罪主要处理国家的人，即必须是国家机关工作人员才能构成本章犯罪。而刑法分则第三章的一些罪名，主要是处理国家的财产的问题，主体身份不是重要的问题，所以刑法分则第165-169条对主体规定也比较宽泛，没有使用国家工作人员这样的表述，而是包括董事、经理、工作人员和主管人员，不同的身份针对不同的行为特征。故构成刑法分则第三章的相关犯罪并不一定需要具备公家人的身份。
同时，在国家工作人员的认定上，车浩老师首先提到最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中关于“从事公务”的理解。
“
所谓从事公务，是指“代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
刑法总则第93条第二款规定国家工作人员包括国有公司、企业中从事公务的人员。部分同学认为通过国有公司、企业董事和经理的身份可以认定有从事公务的行为，进而可以认定国家工作人员的身份。车浩老师认为，这一问题仍然存在讨论的空间。从2003年会议座谈纪要的规定上来看，这一规定讲的是只有当国有公司、单位中的董事、经理等人员从事管理、监督国有财产等活动时才能被视为从事公务。
可以想见，在司法实践中也会存在国有公司董事、经理不从事管理、监督国有财产工作的情形。例如有些国有单位聘请经理、董事，可能是因为该董事、经理有很深的背景资源，可以通过其获得某种利益，但被聘任的董事、经理实际上只有头衔而没有具体的职权，也不从事相关国有财产的管理，甚至是吃空饷而已。此类人员能否叫做国家工作人员？从这点上来说，国有公司、企业的董事、经理是否一定是国家工作人员？值得研究。
同时，从非法经营同类营业罪的法条规定来看，该法条并没有直接规定只要自己经营或者为他人经营同类营业就构成犯罪，其也强调利用职务便利。如果行为人虽然有一个经理或董事的头衔，但是本身没有相关的职权，就谈不上利用职务便利，更不可能构成本罪。
其次，车老师对如何认定国有公司、企业进行了说明。
国有公司、企业的含义和范围对于中国从事法律业务的人来说是一个非常重要的范围，透过这个案子，可以看出目前司法实践对这一问题的认定。
2010年两高出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见对国家出资的公司、企业进行了界定。
其具体规定为：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”这是一个正面界定国家出资企业的文件，但是这一文件还是没有正面界定什么叫做国有企业。
虽然刑法尚未对上述问题进行规定，但车浩老师指出，通过司法解释起草者撰写的对于上述司法解释的理解与适用，可以看出目前实践中对于这一问题的态度。最高法起草这一司法解释的刘为波法官对于上述问题作出了权威解读，其在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用中说道：
“
“关于刑法中的‘国有公司、企业’的理解。鉴于该问题较为复杂，意见分歧较大，故《意见》未予明确说明。但是，《意见》第1款将国有独资公司、国有独资企业与国有资本控股公司、国有资本参股公司并列规定，实际上间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。这也是长期司法实践中一贯掌握的标准，该意见从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也可以得到推断：‘在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。’《关于划分企业登记注册类型的规定》对此也有着明确的规定。”
故上述内容认为国有企业是指企业全部资产归国家所有的企业，对辩方比较有利。
同时，刑法分则第168、169条也出现国有公司、企业的内容。但对于这两个法条中国有公司和企业的认定，司法解释作出了独特的说明。具体规定为：
“
“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。”
上述司法解释的意思和前述司法实践中的通常做法恰恰相反，在国家出资企业当中的人员，最后因为失职或将国有资产低价折股或者低价出售给未持有该公司股份的他人造成国家利益损失时，按照刑法分则第168条、第169条进行处罚。这也就说明，在刑法分则第168、169条中所有国家出资企业都属于国有企业的范畴。
上文所提到的理解与适用也注意到了这一问题，专门针对这两条做出了说明：“在适用本款规定时需特别注意，本款规定对刑法第168条规定作了一定程度的扩张解释，即将刑法第168条关于‘造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的’的表述调整为‘致使国家利益遭受重大损失的’。”
其明确指出司法解释的规定删除了刑法前半段的内容，仅规定了致使国家利益遭受重大损失，刻意回避了是否可以将国家出资企业涵摄到国有企业当中这个问题。
上述两条规定按照司法解释起草者的说法，是针对特殊法做出了一定程度的扩张。当然，这个问题站在控方的角度就成为有利的武器。关于刑法分则第168条、第169条的司法解释已经明确说明国家出资企业包括国家控股、参股，都可以评价为国有企业。如果按照法律术语的同一性来看，刑法第165条的国有企业，显然也包括国有控股、参股。
当然，就目前的情况来看，将上述两条内容单独理解为一个法律拟制更为适宜，司法解释者也认为上述规定仅仅是针对刑法第168条、第169条的扩张。
车浩老师最终总结到，针对刑法分则第三章法条之间的微妙关系，最高法虽然避而不谈，其实已经明确说明。这一问题在实践当中的认定很复杂，再加上所有制结构目前也很混乱，还在改革中，故不能规定地过死，只能逐一进行处理。在这个过程中，我们要看到司法解释者的犹豫，看到其对重大问题的把握和拿捏。要通过一系列材料去透彻理解和把握刑法理论上的重大问题。
在课程的尾声，车浩老师对各组的表现予以肯定，并向赵运恒律师和王新教授颁发课程聘书。本次课内容翔实生动，氛围热烈和谐，三小时转瞬即逝，完全可以相信，学子们在本课中所学到的知识与经验，定将受用终生。
本周授课教师简介
赵运恒
北京市大成律师事务所刑事部主任、高级合伙人，中国法学会会员，中国犯罪学研究会理事，中华全国律师协会刑事专业委员会委员，北京市律师协会刑法专业委员会委员，中国社科院法学所、北京大学法学院等多家院校兼职教师或硕士生导师（兼）。
主要执业领域为刑事诉讼，曾承办过多起国内影响较大的刑事案件，其中尤以承办职务犯罪（贪污受贿、职务侵占、挪用公款/资金、渎职等）、经济犯罪（非法经营、合同诈骗、金融犯罪等）、黑社会性质组织案件见长。
王新
北京大学法学院教授，博士生导师，兼任北京市昌平区人民检察院副检察长、中国刑法学研究会理事、北京市刑法学研究会常务理事等职。研究领域包括刑法总论、刑法分论、外国刑法、国际刑法、金融犯罪。
著有《反洗钱：概念与规范诠释》、《国际刑事实体法原论》、《金融刑法导论》、《金融诈骗及对策》、《基层检察实践探究》，另有《犯罪学》等译著。在《中外法学》、《法学论坛》、《法学杂志》等期刊上发表论文多篇。
第三期回顾
第二期回顾
“挂靠”之辩 · 虚开发票抑或非法经营（3）
如何认定挪用公款“归个人使用”？（7）