北大“法学阶梯”进阶讲座系列之八 | 彭冰：学习金融法的四大重点问题

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018年12月11日下午，北大“法学阶梯”进阶讲座系列第八场在北京大学法学院电教楼112教室正式开始。本次讲座的主讲人是北京大学法学院彭冰教授。

彭冰教授是北京大学法学院教授，兼任北京大学金融法研究中心副主任，研究金融法、证券法、公司法，有专著多部，发表论文数十篇。本场讲座的主题为“学习金融法的四大重点问题”，采用的方法具有综合性，既有理论分析，也有案例研讨。

讲座伊始，彭冰教授首先介绍了金融法的课程结构，接着点出了学习金融法的四大问题。

问题之一

内容繁杂

金融法的内容繁杂，体现在其所面对的不是一个特殊的、逻辑一贯的学科，而是在一个领域发生的所有相关法律问题。金融法处理的是金融领域资金融通的问题，这既会涉及到公法领域的金融监管，甚至包括刑法方面的金融犯罪，也会涉及私法领域的交易问题。

金融私法的核心问题是怎样帮助资金从闲置方流动到短缺方，什么样的交易结构和制度设计能够便利资金的流通。有人又把金融私法区分为组织法和交易法，组织法会涉及到公司法、合伙法、破产法，交易法则涉及到物权、担保、合同、侵权、消费者保护等领域。

学习金融法，就要求学生首先对这些基础知识有所了解，然后才能对其如何在金融领域运用有所认识。如果没有相应基础知识做铺垫，学习起来可能会有些困难。

问题之二

理解交易结构

交易结构只要不违反公共利益，不侵害第三方的利益，就应该得到尊重，法律上处理的基本逻辑是交易自由。为了说明如何理解交易结构，彭老师重点举了两个例子。

（一）杠杆收购融资

彭冰教授首先介绍了专业术语Leveraged Buy-Out、Management Buy-Out的内涵及区别，并解释杠杠收购的商业目的是通过收购上市公司和将其私有化之后的经营改善而获得收益。因此，要求动用的资金规模就很大，交易的风险也很高，故收购人往往希望通过贷款获得资金来完成交易，这就是所谓的杠杆。

在收购资金的构成方面，彭冰教授通过一个虚拟的数字来进行深入浅出的讲解：如果一个杠杆收购需要的资金规模为100.2元，实践中，这100.2元资金中，银行贷款是60元，机构投资者等次级债权人是20元，股东贷款是20元，真正的股东股权投资只有0.2元。主要的资金都是借来的，收购人自有的资金只有20.2元，其中20元还要以股东贷款的方式投入，而不是以股本的方式投入，就是要减少收购人的风险暴露，提高其投资回报率。

杠杆收购交易完成后，哪怕最终净利润为1元，股东的投资回报率也有500%。可以看出，在杠杆收购中，收购人通过借用别人的资金（即所谓杠杆）减少了自己的风险，提高了资金回报率。

但是，出借方为了保障资金的安全或者弥补相关的风险，也会要求通过各种担保措施或者提高收益。这就是杠杆收购融资的交易结构复杂化的原因——收购人要让出借方放心将资金借给他。

彭冰教授在讲解杠杆融资收购结构时，将整个结构以图表的形式展现，接着对银行贷款、次级贷款、股东贷款进行了区分。

银行贷款分为向壳公司3的贷款（主要用于支付收购款）和向目标公司的贷款（主要用于替代目标公司的原有贷款），前者由壳公司3提供担保，后者由目标公司用资产提供担保；次级贷款首先表现为过桥贷款，然后转化为机构投资者的贷款或者垃圾债券，由壳公司3提供担保；股东贷款等同股权投资，但可避税。

然后，他通过提出三个问题来深化大家对此主题的理解，即：

为什么这么多壳公司？

为什么不直接贷款给私募基金和管理层？

目标公司能够为银行向收购人贷款提供担保吗？

对于前两个问题，彭冰教授给出了言简意赅的回答，分别是通过结构区分不同债权的优先地位、银行能够获得清偿优先，并顺利处置担保品。对于第三个问题，则希望大家能有更多的思考。

（二）次级债务融资

次级债务融资是由某些主体（例如债务人的股东）为债务人提供贷款，但明确声明其债务劣后于本债权人受偿，相当于一种担保措施。甚至为了支持本债权人，可以同时为本债权人和次级债的债权人设置担保，这样可以使得这种担保措施不会被普通债权人享有。

愿意提供次级债权的主要是股东，其能够获得的益处是：

1、利息分配不依赖于利润；

2、利息支付减少税基；

3、债权投资可以收回；

4、债权投资还可以设置担保，从而优先于非担保债权人。

次级债权的形式大致可以分为三类，分别是转交型次位（turnover subordinations）、完全次位（subordination to all debt）、结构型次位（structural subordination）。

问题之三

理论与中国实践的反差

众所周知，理论和实践往往反差巨大，甚至实践中会发生监管与实践的博弈。在这一部分，彭冰教授主要通过有关保理的一系列问题来论述理论与实践是如何反差的。

保理起源于19世纪的美国的商务代理。商务代理是向委托人提供预付款融资，卖方通过赊销的方式出售商品，买方到期再支付货款。卖方为了获得资金，通过出售针对买方的应收账款，从保理商处获得融资。

保理商能够向卖方提供融资，是基于对买方的信用审查。所以保理主要是基于以赊销结算的贸易所产生的针对特定买家商业信用的一种短期（6个月左右）融资安排。保理的功能大概可以概括为三个方面。

第一是融资，当小微企业的产品购买方为核心大企业时，小微企业可依托核心大企业上下游关系实现信用增级，获得银行融资。

第二是资信调查，企业通过委托保理银行调查交易对手资信，可有效降低买卖双方因信息不对称而产生的违约风险，缩短收款时间，提高催收效率。

第三是管理服务，比如债务催收、账款管理。

双保理的运作模式较为复杂，整个流程可以梳理为：

1、出口保理商与进口保理商签订相互保理协议；

2、出口商与进口商签订贸易协议；

3、出口商向出口保理商申请评估买方资信情况并给予额度；

4、出口保理商请求进口保理商对进口商的资信进行调查；

5、进口保理商调查进口商的资信，评估确认其信用额度；

6、得到进口保理商的通知后，出口保理商向出口商通知信用额度初评结果；

7、出口保理商与出口商签订出口保理业务协议；

8、出口保理商向进口保理商正式申请保理信用额度；

9、进口保理商正式核准信用额度；

10、在核准的信用额度下，出口商装运货物；

11、出口商将有关应收账款债权转让声明及发票副本提交出口保理商；

12、同时，出口商将发票（其上粘贴或者打印有关债权转让文字）和相关信函寄送进口商，或者交出口保理商代寄。发票上的转让条款及信函均表明有关应收账款债权转让给进口保理商或经由出口保理商转让给进口保理商；

13、出口保理商向出口商提供发票一定比例的融资；

14、进口保理商向债务人催收货款；

15、债务人到期向进口保理商付款；

16、进口保理商将货款转付给出口保理商，并寄送对账单；

17、出口保理商扣除融资和各种费用后，余款支付出口商。

中国实践中的保理多为卖方单保理和暗保理，实质是银行基于卖方信用提供的贷款融资（效果比应收账款质押贷款差）。从卖方单保理和暗保理的区别来看，卖方单保理有追索权，而暗保理事前不做债权转让通知，仅仅通知买方更改付款账号（账号变更通知书）。

为什么保理会在中国变形？

彭冰老师指出，其原因在于中国的资金主要在银行，银行习惯于向自己的客户提供贷款。但这些年随着贷款规模限制、要大力发展中间业务创新等监管要求，银行对客户发放贷款受到限制或者不受青睐，因此，银行就通过购买自己客户的应收账款来伪装成保理业务。

但实际上，因为应收账款的价值评估来自于债务人的还款能力和意愿，而这些债务人并不是保理银行的客户，银行对其信用并无了解。因此，银行往往要求卖方（自己的客户）对这些应收账款提供担保或者回购安排，实际上就是变相向自己的客户发放贷款。

中国法律上只规定了应收账款的质押登记，没有规定应收账款的转让登记和所有权登记。因此，银行如果办理的是应收账款质押贷款，在人民银行应收账款登记系统中进行了质押登记，其对该应收账款债权就具有质权，可以对抗卖方重复质押或者事后转让该应收账款。

如果银行办理的是保理业务，购买了卖方的应收账款，也可以去中国人民银行的应收账款登记系统做转让登记，但因为物权法上对于应收账款转让的登记没有规定，因此法院并不认可其转让具有对抗效力。换句话说，如果卖方重复转让该应收账款，登记方并不能很好的主张自己的优先权利。

甚至如果卖方在保理出售该应收账款之后，再以这些应收账款做了质押融资，登记的质押融资要优先于前面的保理转让。可见，商业银行之所以会去做这种保理业务，不是基于真实的商业需求，而是在贷款限制和业绩要求下做出的无奈选择。

问题之四

业务发展迅速和法律落后

金融业务突飞猛进，相应也要求法律及时跟进。

以我国台湾地区为例，从1990年到2015年，其“银行法”修改了14次，“证券交易法”修改了17次，“公司法”修改了18次，几乎每年都在修法。

而大陆的修法之路却进展缓慢。金融法面临的最大矛盾已然是金融技术突飞猛进的发展速度、日新月异的金融创新与落后的法律、监管惰性之间的矛盾。彭冰教授将金融创新的种类分为传统型金融创新、空白型金融创新，并以互联网金融为例，说明金融创新的监管困难和相关模式。

互联网金融在现阶段包括网络支付、金融产品的网络销售、投资型众筹、虚拟货币等模式。对互联网金融的监管模式，则可以归纳为三种。

一是创新型监管模式。对于网络支付，《非金融机构支付服务管理办法》创设了新的行政许可，采取了相应的新监管模式，例如对备付金的监管。

二是严格禁止型监管模式。严格禁止型监管模式并不是简单禁止，而是在针对创新模式时，简单适用现有的传统的法律规定。这样当然不适用，于是结果就只能是禁止。证监会对股权众筹采取的就是这种态度。在《证券法》修改之前，股权众筹在中国是完全不合法的，因此被严格禁止。计划中采用的股权众筹试点也被取消。

三是运动型治理模式。运动型治理模式则是放弃日常监管，采用运动式的处理方式，当问题累计风险爆发时，集中治理整顿。我们对P2P网贷采用的就是这种监管模式。P2P网贷2007年就在中国出现，2011年引起监管关注，但一直并没有规则出台。2016年4月，互联网金融风险专项整治运动开始，2016年8月才出台了《网贷信息中介机构监督管理暂行办法》，但迄今为止，该办法尚未真正落地实施。而在此过程中，P2P网贷的风险集中成批爆发，政府进行了全面清理整顿。

彭冰教授指出，运动型治理模式的弊端存在于两个方面，其一是风险太大，其二是伤害了创新者。严格禁止型治理模式表现为不负责任。创新型治理模式传达了一种积极进取的监管态度，但也存在障碍，比如需要创设新的行政许可、对专业性要求强。

彭冰教授讲解完毕后，还欢迎大家通过发送邮件、微信交流、去办公室等方式进行提问。讲座过程中，彭冰教授与学生们积极互动，对同学们的问题作出了详尽的回答，整个讲座持续了两个多小时。

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