叶亮萌受贿二审刑事判决书

广东省惠州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2017)粤13刑终218号

原公诉机关龙门县人民检察院。

上诉人（原审被告人）叶亮萌，男，1965年11月5日出生，汉族，大学本科文化，2008年9月起任中海油销售惠州有限责任公司市场开发总监；2014年8月至2015年4月兼任开发工程部经理。因涉嫌受贿罪于2016年4月8日被龙门县人民检察院决定取保候审；2017年1月10日被龙门县人民法院决定继续取保候审；经龙门县人民法院决定，于2017年4月17日被龙门县公安局执行逮捕，现羁押于龙门县看守所。

辩护人卢建君，广东卓凡律师事务所律师。

惠州市龙门县人民法院审理惠州市龙门县人民检察院指控原审被告人叶亮萌犯受贿罪一案,于2017年4月19日作出（2017）粤1324刑初3号刑事判决，认定被告人叶亮萌犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。原审被告人叶亮萌不服，提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：中海油销售惠州有限公司（国有控股）于2005年12月29日登记成立，其中，中海油占90%股权、惠州市投资管理公司占10%股权。2008年9月22日，经中海油销售惠州有限公司领导班子研究，总经理决定被告人叶亮萌任中海油销售惠州有限责任公司市场开发总监职务；2009年3月17日，经公司领导班子研究，决定被告人叶亮萌兼任市场开发部经理；2013年1月21日，经公司领导班子研究，决定被告人叶亮萌不再兼任市场开发部经理，继续担任开发总监职位；2014年8月16日起至2015年4月7日兼任开发工程部经理职务。

被告人叶亮萌担任中海油销售惠州有限责任公司市场开发总监兼任开发工程部经理期间，负责其公司位于龙门县龙城街道青溪村海龙加油站建设的征地、工程建设监督协调等工作，并与相关政府部门以及青溪村村干部苏某（已判刑）、蔡某沟通协调，督促项目落实、推进。

2012年，苏某、蔡某、戴某三人出资成立世华公司，并通过挂靠龙门县第二建筑工程公司承揽了海龙加油站土地平整工程、建设安装工程。因承揽、建设海龙加油站工程得到被告人叶亮萌的支持与关照，蔡某和苏某、戴某商议达成共识，要在支取工程款后，给予被告人叶亮萌10万元好处费。

2013年春节前某天，被告人叶亮萌在家中的小区门口收受苏某给予的5万元，2015年春节前某天，被告人叶亮萌在家中的小区门口再次收受苏某给予的5万元。被告人叶亮萌前后共收受苏某给予的好处费10万元。

2016年3月25日，被告人叶亮萌主动与龙门县人民检察院办案人员联系，并自行到惠州市人民检察院向龙门县人民检察院办案人员反映情况，如实交代犯罪行为。

2016年4月15日，龙门县人民检察院依法扣押了被告人叶亮萌的涉案赃款10万元。

认定上述事实的证据有：

（一）书证

1.立案决定书，证实本案的立案侦查情况。

2.户籍信息，证实被告人叶亮萌在作案时已达刑事责任年龄。

3.归案经过，证实2016年3月25日被告人叶亮萌主动与龙门县人民检察院办案人员联系，并自行到惠州市人民检察院向龙门县人民检察院办案人员反映情况，如实交代了犯罪行为。

4.企业法人营业执照、企业机读档案登记资料、决议、批复等材料，证实①中海油销售惠州有限责任公司为国有控股公司，惠州市人民政府国有资产监督管理委员会同意市投资管理公司与中国海洋石油总公司合资成立炼化销售公司（名称暂定为“中海油炼化销售惠州有限公司”），其中中海油占90%股权、惠州市投资管理公司占10%股权；②龙门县第二建筑工程公司企业登记情况。

5.被告人叶亮萌身份材料、任职文件、证明等材料，证实①2006年5月15日，被告人叶亮萌任中海石油炼化销售有限公司市场营销部经理，试用期自2005年12月29日至2006年3月28日；②2008年9月22日，被告人叶亮萌任市场开发总监，免去市场开发部经理职务；③2009年3月17日，被告人叶亮萌任市场开发部经理（兼）；④2013年1月21日，被告人叶亮萌不再兼任开发工程部经理职务，继续担任开发总监职位；⑤2008年9月起，被告人叶亮萌担任中海油销售惠州有限责任公司市场开发总监职务，从2014年8月16日起至2015年4月7日兼任开发工程部经理职务。

6.海龙加油站场地平整工程施工合同及其附件、海龙加油站建筑安装工程施工合同及其附件，证实中海油销售惠州有限责任公司与龙门县第二建筑工程公司签订的场地平整工程合同，以及建筑安装工程施工合同情况。

7.项目承包施工责任制合同书、《海龙加油站建筑安装工程施工合同》签订协议书，证实苏某与龙门县第二建筑工程公司协商一致，由龙门县第二建筑公司承建的海龙加油站建筑安装工程由苏某全面负责,双方属于“挂靠”关系，苏某在合同“乙方”处签名。

8.中海石油炼化惠州销售有限责任公司付款申请单、费用报销单，证实海龙加油站契税、挂牌咨询费、服务代理费、规划费等相关申请付款金额，被告人叶亮萌在申请单“申请部门经理”处签名，被告人叶亮萌在海龙加油站工程款项的发放上具有一定的职权。

9.中海油销售惠州公司电子转账凭证、龙门县第二建筑工程公司收款收据、记账凭证、龙门县第二建筑工程公司银行账户流水、苏某银行账户流水、领取工程款银行凭证，证实中海油销售惠州有限责任公司将工程款通过电子汇划等方式汇入龙门县第二建筑工程公司账户，二建公司已将相关工程款付给苏某。

10.中海油销售惠州有限责任公司出具的关于叶亮萌有关情况的报告，证明被告人叶亮萌的工作表现等情况。

11.扣押决定书、查封/扣押物品、文件清单、收据，证实龙门县人民检察院扣押被告人叶亮萌涉案赃款10万元。

（二）证人证言

1.证人苏某证言，2012年，蔡某和戴某找到我，三人合股成立了世华公司，公司的法人代表是戴某，我和蔡某的儿子蔡某2是股东。2012年8月，因为青溪海龙加油站的土地一直存在争议，我们顺利得到了海龙加油站的平整工程。2012年8月，因为我们公司没有相关资质，就通过挂靠龙门县二建公司的方式拿到了海龙加油站的场地平整工程。拿到场地平整工程后，蔡某跟我、戴某说工程款下来后要拿10万元给叶亮萌。2012年底工程开工，大概做了10个月，完工后拿到了总工程款约130万元。这130万元是通过中海油公司拨款到龙门二建公司，然后二建公司开出支票给我，我取款后转入龙门农商银行个人账户上。2013年春节前，我拿到这笔工程款后，打电话给叶亮萌，说送点土特产给他，约他在南湖明珠小区门口见面，给了他一些花生油、大米还有5万元现金（用暗红色胶袋装着）。2014年，青溪海龙加油站建筑安装工程开始招标，本来是由十六冶工程公司承包，但因为土地争议问题，蔡某就和中海油公司沟通，我们仍旧通过挂靠龙门二建公司的方式拿到了青溪海龙加油站的建筑工程。2014年8月，建筑工程开工，工程总额大约270万元，中海油公司把钱划到龙门二建公司，我再拿二建公司的支票取款转到我在龙门农商银行的个人账户上。我们将建筑工程发包给肖某1，约定好收取工程总额的利润大约50万元，其他的都给肖某1。建筑安装工程开工不久，肖某1说工程款卡在叶亮萌的签名上，拨不下来。于是我凑了5万元，约叶亮萌在他家小区（南湖明珠小区）前的一个公园里见面。当时，我和漂染厂的李某1一起去了惠州，快到叶亮萌小区公园，我叫李某1先下车，我一个人去见了叶亮萌，并在我的车上拿了5万元（用塑料袋装着，都是100元面值的）给他。每次工程款拨下来，都是我到二建公司支取支票，然后分成82%和12%开具支票，12%转到我农商银行的个人账户上，82%转给肖某1。至今，我和蔡某已经领取了40多万元，还有8万元没有拿到。大约是第一次或者第二次拿到平整场地工程款的时候，我跟蔡某、戴某一起在吃饭或者在办公室时，蔡某提出来林某1是挂点我们村的街道办干部，本来蔡某是让戴某拿5万元给林某1的，但是戴某说林某1估计不会收，后来不知道怎么商量的就由我拿5万元给林某1。当时商量决定后，我打电话给林某1，说蔡某让我拿点费用给他喝茶。林某1电话里面说，费用就不用了，但是可以和我吃顿饭。后来那5万元我自己用于平时消费开支。我没有告诉蔡某和戴某我没有将5万元送出去。好像是我们三个人在谈林某1事情的同一天，蔡某提出他那里也要10万元的费用送给中海油公司的领导，具体是什么人，是否真的有给我也不清楚，反正拿到工程款后这10万元是支给了他。土地平整工程总工程款是130多万元，由我们先带资开工，按照工程的进度，由中海油公司分多次付款到龙门县第二建筑工程公司，然后我们到二建公司将工程款支取回来。蔡某个人名义写了一份委托取款的委托书，每次工程款拨付到二建之后，由我经手到二建公司取钱回来。我将工程款存入我个人银行账户之后，蔡某让我什么时候支取出来，我就什么时候支取出来将钱交给他去分配。

2.证人蔡某证言，大约2011年12月某天中午，龙城街道办委员林某1通知我到他的办公室。我到他办公室时，苏某、中海油项目经理叶亮萌和一个中海油的工作人员也在林某1的办公室。叶亮萌提出希望我们帮忙解决中海油龙门加油站项目的村民土地争议问题，让项目尽快开工。林某1说必须将加油站的工程给苏某承包，才能顺利解决村民问题。叶亮萌说他需要跟公司汇报才能决定。当天叶亮萌和他的同事离开之后，林某1跟我和苏某提出，如果承包到加油站工程，他要收5万元介绍费。苏某说承包中海油加油站工程挣到的钱大家一起平分。大约2012年3月，林某1在青溪村委会办公室跟我和苏某说，中海油公司答应给我们承包中海油加油站的附属工程，但是要以公司的名义承包。于是我和苏某找到戴某，三个人一起合股出资成立世华公司，并由戴某担任公司的法人代表。2012年4月某天，我、苏某在林某1办公室，当时中海油的叶亮萌也来了。林某1跟叶亮萌说，我们承包的加油站附属工程（工程款115万元），到时候会给叶亮萌总工程款10%的回扣，叶亮萌答应了。2013年中秋节前，世华公司跟中海油签订了加油站附属工程的承包合同。当时世华公司是挂靠龙门县二建公司以竞投标形式承包到工程的。工程合同是二建公司法定代表人跟中海油公司签的，我在工程质量承诺书等材料签名。当时世华公司没有相关承包工程资质，就通过戴某介绍，挂靠了龙门二建去承包该项工程。二建公司参与投标中海油龙门加油站附属工程，实际上是我们施工队挂靠的，中标后实际是我们施工，这件事情中海油公司工作人员和叶亮萌都清楚。附属工程签订合同之后，施工过程中，我基本不参与管理，由戴某负责施工建设管理，苏某负责工程的账目。2013年10月左右，该工程差不多完工了，我、苏某和戴某在世华公司的办公室（青溪村委会办公室三楼）商量，从公司的工程款中给戴某10万元，让戴某退出公司，大家同意了。当时我、苏某和戴某在青溪村委办公室一起计算该工程的成本和利润，其中成本包括给叶亮萌的回扣款和给林某1的5万元。按照之前约定，要给叶亮萌回扣款11.5万元，当时戴某也在公司账上将这11.5万元划作公司的成本，苏某跟我说过这笔钱已经给了叶亮萌，但是我不清楚什么时候、怎么给的。工程差不多完工时（戴某已退出公司），苏某主动跟我说约定的回扣款已经按照比例给了叶亮萌。

3.证人戴某证言，大约在2012年，我和时任青溪村委会主任蔡某、青溪村曲利村小组干部苏某共同出资（每人出资3万元左右）成立了惠州市世华工程有限责任公司，我是世华公司的法定代表人。在成立世华公司前，蔡某已经跟中海油公司的人沟通好，有把握拿下附属工程项目。成立世华公司之后，世华公司通过挂靠龙门县二建公司投标得到中海油加油站附属工程，工程款是110万元左右。龙门县二建公司投标得到中海油加油站附属工程后，就将该工程转包给世华公司，加油站的工程款转到二建公司，再由二建公司转到世华公司。叶亮萌是中海油公司的一名经理，我们一般都称呼他“叶总”。当时龙城街道办钟主任是负责跟进这个加油站工程的事情，后来钟主任调走后，就由现在龙城街道党工委委员林某1负责加油站的事情。加油站附属工程是蔡某去沟通好的，我们合作之后，蔡某跟我和苏某提过，到时候要从加油站附属工程的工程款中拿10%好处给叶亮萌，我和苏某也同意蔡某的提议。2013年我退出世华公司，当时在世华公司办公室（青溪村委会办公楼三楼），我和蔡某、苏某都在场商量我退股的事情，我们计算加油站附属工程的成本和利润，其中工程的成本包括送给叶亮萌的10万元左右。我在2013年就退股了，当时我连股本和利润拿了10万元，后来由苏某担任世华公司的法定代表人，所以我不清楚后面送钱的细节。

4.证人肖某1证言，我承包了苏某中标的青溪村中海油加油站两栋建筑的泥水工程。大概在2015年5月，我催促苏某拿工程款，苏某说需要跟中海油的“叶总”打好关系，但还差一点钱。于是我取了3万元给苏某，后来工程款到了之后，苏某连同工程款一起还给我。

5.证人李某1证言，2015年下半年某天，苏某和我一起去惠州找翁总吃饭，途中苏某跟我说他要去惠州顺便找一个人，是为了青溪中海油加油站的工程。我当时坐他的顺风车，大概到了惠州西湖边的一个广场，苏某让我在广场等他，他开车去了一个小区。大概半小时后，他就回来了。

6.证人郑某荣证言，我是龙门县第二建筑工程公司经理。蔡某、戴某和苏某不是我们公司的员工。蔡某承包了青溪加油站的平整土地工程，苏某承包了青溪加油站的主体工程，他们挂靠了我们公司名义去参与这两个项目的招投标。期间，我们公司收取了平整土地工程1万元（已收取）的管理费，收取了主体工程造价2%的管理费（尚未结清）。

（三）被告人叶亮萌供述和辩解，中海油惠州销售有限公司是一家国有资本全资公司，我在2005年到中海油惠州销售有限公司工作，任市场营销部经理，2009年起至今任开发工程部总监，2013年至2014年兼任经理职责，主要负责公司加油站开发。2009年，龙门青溪海龙加油站开始平整土地，当时中标的施工队遭到村民阻挠，工程无法进行。2011年底，我找到龙门县政府督查办主任钟某1、龙城街道办主任钟某2协商，他们建议该工程由村干部蔡某、苏某的施工队来施工，并介绍我们认识。后来我向领导汇报了这个情况并获得领导的同意。2012年8、9月，苏某他们的施工队挂靠到龙门县第二建筑工程公司参与招标并成功中标。2013年下半年，苏某等人的施工队完成了加油站的场地平整工程。之后，青溪海龙加油站的主体工程也开始招标，本来是其他公司中标，但在施工时也遭到村民阻挠，后来经过协商，也是苏某、蔡某他们挂靠的龙门县第二建筑工程公司中标。在海龙加油站项目建设过程中，苏某分两次总共给了我10万元。2013年春节前某天，苏某来到我家小区门口说送土特产给我。他从车尾箱拿出了油、米和一个塑料袋交给我，我回家后发现塑料袋里有5万元。我立即打电话给苏某，他没接，我就把钱放在家里，然后存入我的银行账户。2014年春节前，苏某打电话让我下楼拿土特产，到小区门口后，苏某从别克车下来把胶袋拿给了我，里面大约是3万到5万元。苏某给我10万元，可能是他们认为加油站工程是我引荐的，帮助他们做加油站场地平整工程；我在海龙加油站项目工程建设过程中，有一些监管职责；另外，他们是希望我往后能够帮到他们的忙。由于本人法律意识淡薄，一直认为收苏某的钱跟我的职权没有什么关系，只是朋友间的人情往来，不算是违纪、违法的事情。发生这件事后，我愿意积极配合检察机关调查，保证不隐瞒证据，并向检察机关退缴我收受苏某的10万元。

（四）视听资料。光盘4张，证实被告人叶亮萌自述涉嫌犯罪行为及接受侦查机关审讯的过程。

以上据以定案的证据均经合法程序收集，并经庭审出示、质证，符合真实性、合法性、关联性的证据要求，本院予以采信。

原判认为，被告人叶亮萌身为国家工作人员，在履行中海油惠州销售有限公司开发、建设龙门县海龙加油站的工作职责时，为他人谋取利益，前后分两次收受工程实际施工人苏某贿送款项共10万元，其行为既妨害了国有控股企业的正常管理秩序，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，具有社会危害性，已触犯国家刑律构成受贿罪，依法应予刑事处罚，没收非法所得。公诉机关指控被告人叶亮萌犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。鉴于被告人叶亮萌在犯罪后主动投案，向侦查机关如实供述犯罪事实，并全额退缴赃款，可认定具有自首情节；且被告人叶亮萌在庭审中自愿认罪、悔罪，又有较好的悔改表现，依法可从轻处罚。经查，被告人叶亮萌在履行开发海龙加油站工作时或收受贿款期间，经中海油销售惠州有限公司（国有控股）领导班子研究，被任命为公司市场开发总监（期间曾兼任市场开发部经理）职务。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”；第七条第一款“本意见所称‘国家出资企业’包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”的相关规定，被告人叶亮萌具备国家工作人员主体资格，符合受贿罪的犯罪主体要件。故辩护人提出被告人叶亮萌的行为构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人及其辩护人提出被告人叶亮萌具有自首、退赃、悔罪等情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人叶亮萌犯罪数额较大，不符合适用缓刑的法定条件，对辩护人请求宣告被告人叶亮萌缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。

综上所述，为严肃国法，维护国家正常的管理秩序和国家工作人员职务的廉洁性，结合被告人叶亮萌的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，根据罪刑相适应原则，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十五条第一款，第十九条第一款的规定，判决：

被告人叶亮萌犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。

上诉人叶亮萌上诉及其辩护人辩护称：一、叶亮萌的工作时间、工作性质。叶亮萌于2006年进入中海油惠州销售公司工作，任开发部经理；2009年任开发部总监兼任开发部经理；201l年开发部与工程部合并后，任开发工程部经理。二、海龙加油站工程情况。海龙加油站位于龙门县龙城街道办清溪村金龙大道旁。该工程2006年选址，2007年完成征地，2008年挂牌取得用地，2009年动工，但因当地村民阻挠停工；2012年工程再次启动，2016年开业；工程的流程分10个阶段:选址征地挂牌取得用地④工程设计⑤报建⑥平整招投标、施工⑦主体招投标施工⑧竣工⑨办理证照⑩开业。三、叶亮萌参与海龙加油站的情况。第一次：2006年——2008年，叶亮萌主管开发团队，指导、协助海龙加油站开发，具体工作是文某负责；2009年工程部完成设计后启动场地平整，招标确定了施工队，因村民阻挠停工。第二次：2009年——20l2年，中海油惠州销售公司指派叶亮萌带领开发人员与龙门县相关部门沟通解决。期间，龙城街道办主任钟某2提议场地平整由村的施工队施工，叶亮萌回去向领导汇报，经讨论后同意让该村施工队参加场地平整工程招投标。请法庭特别注意：20l2年7月后，叶亮萌再也没有参与海龙加油站项目的管理工作了。综上，叶亮萌从该海龙加油站工程的启动至开业，仅仅是一个协调、沟通工作，具体招标、施工等不参与。三、针对“叶亮萌的行为是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪?其行为显著轻微，是否可以考虑免予行事处罚或者缓刑?”这两个问题发表如下意见：第一，辩护人认为被告人叶亮萌的行为更符合非国家工作人员受贿罪。首先，中海油销售惠州有限责任公司是间接由民间资本控股的上市公司——中国海洋石油总公司，其股权架构如下(详见以下企业的机读档案资料):

中国海洋石油总公司(成立中海油服上市公司)

↓控股

中海油销售公司与中国海洋石油总公司销售分公司(两块牌子一套人马)

↓控股

中海油销售惠州有限责任公司

从上述股权架构可以看出，“中海油销售惠州有限责任公司”是存在民间资本控股的，非纯国有企业。故此，从公司的性质决定了叶亮萌的受贿性质，应属于“非国有人员受贿”。其次，叶亮萌的工作性质或者说他的职责属于一般员工，其不是股东大会决定聘请或国资委委派人员，纯属于公司招聘的一般人员。从公司与其签订的《劳动合同》可以看出，其任务和职责是仅仅是一个协调、辅助的角色，根本没有决定权。四、叶亮萌受贿行为与其职务之便有点“牵强附会”。本案行贿人苏某给的10万元是分两笔(5万元)输送的，具体行为如下:第一笔是在20l3年春节，这个时间是场地平整已完工，且在20l2年7月叶亮萌已退出了该项目的协调工作，与其没有任何关系，在这种情况下苏某给的5万元究竟是感谢叶亮萌的“帮忙”还是个人情感“投资”？那叶亮萌帮了他什么忙？是帮他们招揽场地平整工程？还是多批工程款？叶亮萌在这个项目里没有一个环节有决定权，可以说没有“权力”可用。工程的每个环节都是经过多个部门审核、把关，工程的程序都是合法的。苏某、蔡某在供述里说“要给叶亮萌的钱”，从来没有提及叶亮萌提出或暗示“好处费”，叶亮萌也没有提到或暗示任何费用，这都是蔡某他们一厢情愿的行为。第二笔是在2015年过年的时候给的，这个是时隔近一年时间，蔡某已在监狱服刑，苏某输送的这5万元是他们之前的约定还是苏某为了拉拢叶亮萌的“感情投资”，如果是私人行为，那这笔钱不能作为定案的依据。最后，叶亮萌究竟有没有利用其职权促使苏某、蔡某等人参与了项目工程，这点在案卷中并没有很强的证据予以佐证；此外，叶亮萌一直供述“苏某给的10万元，可能是因为我引荐了工程，所以感谢我，但这个工程都是按照合法程序完成的”，从其供词再结合苏某、蔡某等供词可以判断出，苏、蔡误以为叶亮萌有利用职权帮忙进而“感谢”，而叶亮萌也误以为他们是因为自己推进这个工程而“感谢”自己，最终酿造了本案。综上分析，从客观的结果看，苏某、蔡某确实得到了工程，并向叶亮萌输送了好处，叶亮萌也得到了好处。但是，从行贿人、受贿人的主观动机和客观行为表现看，有别于其他行贿、受贿案，辩护人认为他们的行为更倾向于一种感情“投资”；更像“商业贿赂”。故此，是否可以定性为“非国家工作人员受贿罪”值得商榷。五、本案系一宗“没有意思联络的事后受贿”案件，且本案有诸多的从轻、减轻情节。恳请法庭慎行量刑，理由如下：(一)本案情节显著轻微、社会危害不大，没有造成社会恶劣影响，也没有造成国家财产损失。行贿、受贿侵犯的客体是国家的廉政建设，这个廉政建设的目的是什么？目的就是保护国家的财产、人民的财产神圣不可侵犯，以及保障工作秩序的正常运行。那么，分析叶亮萌的行为:海龙加油站从立项到经营历时10年之久，2009到2012年停工的主要原因是当地村民的阻挠，为了顺利施工，中海油销售公司惠州有限公司派叶亮萌协调处理，使得工程在20l2年年底复工。叶亮萌完成了公司交代的艰巨任务，加快了公司的运营投入，公司在这件事上没有遭受任何损失，反而减损了损失。也就是说涉案人员之间的“行贿、受贿”行为没有损害国家的财产利益。(二)被告人叶亮萌主动自首、积极退赃、认罪伏法、公司也出具了其工作良好表现的证明。恳请法院给予其缓刑。本案涉嫌行贿、受贿的数额(10万)依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，其量刑在3年以下；再依据《刑法修正案九》修正的《刑法》第三百八十三条第三款规定，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”；再依据《刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。上述条款规定的情形与嫌疑人叶亮萌的行为一一对应。(三)本案事出有因。从工程停工时间(历时近四年)、停工期间的补偿可以合理推断被告人叶亮萌没有“索财”的主观故意，事后接收钱财未上交或退回系一时糊涂、心存侥幸。辩护人认为，本案真正的导火线应归结于当地“村霸”的阻挠、以及政府有关部门及人员默许或“纵容”这种行为而引发，叶亮萌主观上是没有想过去贪财，白“村霸”阻挠施工之曰起，公司多次与政府、村协商，仍给予龙城街道办15万元处理青苗补偿，但是依然无法解决，停工近4年之久，最后公司无奈妥协。假设被告人叶亮萌一开始有贪念，工程不会拖延那么长时间，也不存在给予村补偿款。辩护人认为，被告人叶亮萌，一个善良、勤俭、工作上兢兢业业的人，也是公司拔尖人才(高级工程师)。他的行为虽然触犯了法律，但是他的主观恶性、客观危害性是否达到社会不可容忍地步、是否有必要以霸押的方式进行惩罚，辩护人引用张明楷教授关于刑法的谦抑性理论的一句话:“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁万法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”况且本案与其他的受贿案有很大的区别。恳请二审院改判被告人叶亮萌缓刑。最后，本案同意的情节甚至情节更轻，各地法院确同案不同判，本案判决显示公平。请法庭参考2017年出炉的判例：一个是原光明乳业副总经理李柯因受贿120万人民币被判处有期徒刑3年，缓刑5年；一个是惠州市原水利局局长李建波受贿80万港币被判处有期徒刑3年，缓刑5年。尤其是第一判例，假设本案叶亮萌的身份符合国有企业中的国家工作人员，那么其同意具有自首、退赃，本案的事实、性质、情节都比其轻，为何这样的案件不能判处缓刑？恳请二审法院予以改判，还一个公平、公正的司法环境。

经二审审理查明，原判认定上诉人叶亮萌犯受贿罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人叶亮萌身为国家工作人员，在履行中海油惠州销售有限公司开发、建设龙门县海龙加油站的工作职责时，为他人谋取利益，前后分两次收受工程实际施工人苏某贿送款项共10万元，其行为已构成受贿罪。鉴于上诉人叶亮萌在犯罪后主动投案，向侦查机关如实供述犯罪事实，并全额退缴赃款，具有自首情节；且自愿认罪、悔罪，依法可从轻处罚。对于上诉人叶亮萌提出的上诉及其辩护人提出的辩护意见，经查，根据企业法人营业执照及上诉人叶亮萌的任职文件等材料，证实上诉人叶亮萌在履行开发海龙加油站工作或收受贿款期间，是经中海油销售惠州有限公司（国有控股）领导班子研究，被任命为公司市场开发总监（期间曾兼任市场开发部经理）职务，具备国家工作人员身份，符合受贿罪的犯罪主体资格。上诉人叶亮萌及其辩护人提出叶亮萌的行为构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人叶亮萌及其辩护人提出叶亮萌具有自首、退赃、悔罪等情节，经查，原判均已作了确认，并据此依法对其作了从轻处罚。二审期间，上诉人叶亮萌又积极向本院缴纳罚金10万元，同时，经司法行政机关调查评估，上诉人叶亮萌具备社区矫正的条件，适合判处缓刑，故上诉人叶亮萌及其辩护人提出要求对上诉人叶亮萌改判宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人叶亮萌判处有期徒刑一年刑期适当，但对其可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

（1）维持龙门县人民法院（2017）粤1324刑初3号刑事判决对上诉人叶亮萌定罪部分判决；

（1）撤销龙门县人民法院（2017）粤1324刑初3号刑事判决对上诉人叶亮萌量刑部分判决；

（1）上诉人叶亮萌犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳，由本院依法上缴国库）

本判决为终审判决。

审判长　　罗书勇

审判员　　严丽芳

审判员　　冯丹宁

二〇一七年七月十四日

书记员　　罗文涛

莫小莉（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院决定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（1）犯罪情节较轻；

（1）有悔罪表现；

（1）没有再犯罪的危险；

（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

（1）贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（1）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（1）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（1）赃款赃物用于非法活动的；

（1）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（1）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（1）多次索贿的；

（1）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（1）为他人谋取职务提拔、调整的。

第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

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