律师视点 | 黄斌：元宇宙法律篇（二十五）——元宇宙应用场景下的数据确权

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所

高级联席合伙人

元宇宙时代的来临，在线社交、游戏、媒体、学习、医疗、教育、工作、生活等诸多元宇宙场景需要大量采集、存储、分析个人数据（信息），并将上述个人数据（信息）加工、生成数据产品或服务。“数据”已经与土地、劳动力、资本、技术并称为五种要素，数据价值的释放有赖于数据流转，数据流转前必须对数据权利归属进行界定，也就是我们通常所说的数据确权，数据确权是大数据应用的核心。

一、数据确权的相关规定

《“十三五”国家信息化规划》指出，加快推动政府数据开放、互联网信息服务管理、数据权属、数据管理、网络社会管理等相关立法工作。2019年中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过《推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，指出：健全数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制。2021年党的十九大期间,习近平总书记明确提出：制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度,完善数据产权保护制度。《民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。该条虽规定了数据受法律保护，但并没有明确为数据权。《数据安全法》第七条规定，国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。该条也只规定了数据权益，并没有规定数据权。《深圳经济特区数据条例》第四条规定，自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。《上海市数据条例》第一条规定，为了保护自然人、法人和非法人组织与数据有关的权益。上海市数据交易中心《流通数据处理准则》第四条数据权益保护准则规定了合法持有受保护原则、增值处理受保护原则、不法行为不受保护原则、数据权利可共存原则、数据权利有限原则、数据正当使用原则。《北京数据交易服务指南》以数据使用价值为基本交易对象，探索从数据、算法定价到收益分配的涵盖数据交易全生命周期的价格体系，形成覆盖数据全产业链的数据确权框架。2018年欧盟《非个人数据自由流动框架》规定,个人是数据主体，数据控制者应当为数据主体行使权利提供帮助。

二、数据的特点

数据产品、服务的生产创造需要个人、原始数据处理者以及第三方数据处理者等多方参与完成，包括下列进程：1、数字平台应当按照《个人信息保护法》“知情＋同意”的方式收集个人信息，即应当遵循应当遵循合法、正当、必要和诚信原则,同时还需要遵循最小且必要原则，敏感个人信息与自然人的人格尊严关系紧密应当取得个人的单独同意，个人信息主体对其个人信息享有知情权、决定权、查阅权、复制权、异议权、更正权、补充权、删除权、解释说明请求权、可携带权和承继权，该个人信息收集过程大多是动态、持续的；2、数字平台按照之前公示的明确、合理的目的，对上述合法持续收集的个人信息进行存储、清洗、去标识化等加工处理，再经过深度分析处理与系统整合加工而形成与个人信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据，也就是能够为数字平台带来相应经济利益并具有实质性交换价值的数据产品或服务；3、第三方数据处理者应当向个人告知其名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类并取得个人的单独同意后，才能对个人信息、原始网络数据进行二次加工和提炼，形成创新的数据产品或服务。

元宇宙应用场景下的数据产品或服务，主要通过“人人+平台”共享的方式在虚拟世界中创造出财富，具有以下特点：1、个人数据（信息）是数据产品或服务的来源，其生产创造需要收集大量个人信息必然具有人格属性，尤其对个人敏感数据应当进行严格的排他性保护；2、数据产品或服务包含了公共利益、人格利益和财产利益，甚至国家利益，国家利益优先于公共利益，公共利益优先于人格利益，人格利益优先于财产利益；3、数据产品或服务不同于其他生产要素，其具有事实上的非消耗性；4、数据产品或服务的价值是和个人信息的数量正相关，随着使用频率的增加而增长；5、数据产品或服务确权应当采取一种柔性的方式，采取一种利益平衡的方式，根据贡献大小及比例确定财产性权益，而不是简单绝对地确定绝对性权利；6、数据根据是否包含人格属性可以分为个人数据与非个人数据，根据是否含有公共利益分为公共数据和非公共数据，根据是否经过清洗、去标识化等操作可以分为原始数据和数据产品；7、数据确权的目的在于数据使用、流通和共享，应当坚持“数据可用不可见”原则；8、数据无法在合同订立之初进行充分预测和分配财产性权益；9、数据的生产过程中，个人提供个人信息还包括消费行为。

三、数据确权的相关司法裁判

1、“在没有对信息主体造成不合理损害的前提下，认定某些个人信息的利用行为可以不必征得信息主体的同意。”的认定

在凌某某诉北京微播视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案中，法院认为：数据是数字经济时代重要的生产要素，信息是数据的基础，对个人信息过于绝对化的保护，可能导致个人信息处理和数据利用的成本过高，甚至阻碍信息产业的健康发展。因此，需要在具体应用场景中考察是否存在构成个人信息合理使用的情形，即在没有对信息主体造成不合理损害的前提下，认定某些个人信息的利用行为可以不必征得信息主体的同意。

2、“对数据产品合法享有竞争性财产权益”的认定

在安徽美景信息科技有限公司、淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷再审案中，法院认为：淘宝公司对“生意参谋”数据产品享有合法权益。“生意参谋”产品系淘宝公司在合法采集的网络用户信息和网络原始数据基础上，经过深度分析处理整合加工而形成的大数据产品。网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但通过网络运营者大量的智力劳动成果投入，并经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。在性质上，数据产品虽表现为无形资源，但可以为运营者实际控制和使用，能够为运营者带来相应经济利益，在实践中已经成为市场交易的对象，具有实质性的交换价值。一审法院认为淘宝公司对涉案“生意参谋”数据产品合法享有竞争性财产权益，并无不当。

3、“兼顾平衡了各相关方的利益，合理划分了各类数据权益的权属及边界”的认定

在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与浙江搜道网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为：网络平台中的数据，以数据资源整体与单一数据个体划分，网络平台方所享有的是不同的数据权益。如前所述，本院认为微信平台数据就数据资源整体概念而言，两原告依法享有竞争性权益，如果两被告破坏性使用该数据资源，则构成不正当竞争，两原告有权要求获得赔偿；但就微信平台单一数据个体概念而言，两原告仅享有有限使用权。理由如下：其一，本案中两原告明确主张其享有数据权益的数据是指微信用户账号数据、好友关系链数据、用户操作数据，加之在案证据能够反映的其他涉案微信用户数据，均为微信用户的个人身份数据或个人行为数据。该部分数据只是微信平台将微信用户提供的用户信息作了数字化记录后而形成的原始数据，并非微信产品所产生的衍生数据。虽然原始数据将用户信息作了数字化转换后可以被计算机网络系统所处理，可以在网络上进行传播。但原始数据只是用户信息转换为电子符号的外在形式，原始数据对于社会的价值贡献仍未脱离用户信息所包含的资讯内容。数据采集主体在此过程中虽然付出了一定的劳动，但并未提升用户信息的品质，换言之并未提供创造性劳动成果，故数据采集主体仅有权享有其劳动所增加的价值而不是原始数据的全部价值。数据采集主体只能依附于用户个人信息权益，依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。其二，网络资源具有“共享”的特质，单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有，使用他人控制的用户数据只要不违反“合法、正当、必要、不过度、征得用户同意”的原则，一般不应被认定为侵权行为。

4、“获取相应基础数据并未征得个人用户同意，其行为本就丧失合法性基础”的认定

在原告北京微播视界科技有限公司诉被告上海六界信息技术有限公司、厦门市扒块腹肌网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为：六界公司获取相应基础数据并未征得打赏用户及主播同意，其行为本就丧失合法性基础，其对该些数据进行分析、对外展示的行为，侵犯了包括打赏用户和主播在内的抖音用户的个人信息权利，进而影响用户对微播公司数据安全保护的期待和信任，最终造成微播公司用户流失，损害微播公司利益。社会公共利益方面，六界公司的基础数据直接来源于“抖音”，并经简单计算得出，对数据的使用行为没有任何创新，涉案数据展示的透明化一定程度上反而会带来平台之间的恶性竞争、家庭与社会不稳定等，使得社会福祉总体降低。

5、“在个人信息保护和大数据利用的博弈中找到平衡点”的认定

在北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷二审民事案中，法院认为：互联网中，对用户个人信息的采集和利用必须以取得用户的同意为前提，这是互联网企业在利用用户信息时应当遵守的一般商业道德。在大数据和云计算的时代，包括个人信息在内的数据，只有充分地流动、共享、交易，才能实现集聚和规模效应，最大程度地发挥价值。但数据在流动、易手的同时，可能导致个人信息主体及收集、使用个人信息的组织和机构丧失对个人信息的控制能力，造成个人信息扩散范围和用途的不可控。因此，在涉及个人信息流动、易手等再利用时应给予用户、数据提供方保护及控制的权利。同时，尊重个体对个人信息权利的处分和对新技术的选择，是在个人信息保护和大数据利用的博弈中找到平衡点的重要因素。

四、数据确权的法律适用

元宇宙时代的来临，平台经济由以往的垄断经济发展到“个人+平台”的共享经济，个人用户不仅是内容的创造者，而且也可能是个人信息（数据）的主动提供者，并且是持续提供者，数据产品或服务使用越频繁价值越高平台则更有生命力。由于数据产品或服务的发展具有延展性及不确定性，个人信息（数据）体量的增大及数据产品或服务的使用频次将增加数据产品或服务的价值，因此必须对数据进行确权以确保后续的数据流动和交易。

1、虚拟世界数据确权之必要性

我们先来看几个案例：（1）“菜丰之战”，顺丰关闭了对菜鸟网络的物流数据接口，淘宝和天猫上的商家无法查看物流信息；而菜鸟则在淘宝和天猫平台上取消了顺丰作为物流商的选项予以反击；（2）华为与腾讯的“微信数据”之争，华为旗下荣耀Magic手机开发了智慧助手，智慧助手可以根据微信聊天内容等自动加载地址、天气、时间等信息，腾讯认为华为的上述做法实际上夺取了腾讯的数据，并侵犯了微信用户的隐私。华为则否认侵犯了用户隐私，称“任何用户信息属于用户，既不属于微信，也不属于荣耀Magic。”；（3）人人网被多牛传媒收购，原人人网用户的原始数据如照片、发表文字等被打包转让给多牛传媒，原人人网用户质疑我的数据安全吗？

2020年《国务院政府工作报告》提出“培育技术和数据市场”，《“十三五”国家信息化规划》指出，加快推动数据权属、数据管理等相关立法工作，2021年党的十九大期间习近平总书记明确提出：制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度,完善数据产权保护制度。元宇宙时代的来临，各种元宇宙应用场景需要大量的数据，数据是元宇宙应用场景的血液，数据权属不清将制约着数据产业的健康持续发展及元宇宙各式应用场景的发展，数据确权可以更好地发挥数据的应用价值，保障数据采集、使用、流通、转移等环节中的权利关系明晰，促进数据的流通、交易和共享，有利于促进元宇宙产业生态的发展。就如上述几个案例，笔者以为：顺丰、菜鸟、淘宝、天猫等依据与个人用户的合同对个人物流信息享有有限的使用权，该物流信息所有权应当属于个人；腾讯与用户之间的《腾讯微信软件许可及服务协议》限制用户对自身个人信息的处置权的格式条款无效，个人用户对其个人微信信息有决定权；人人网将用户个人信息转让给多牛传媒应当经用户同意，如果情节严重可能构成侵犯公民个人信息罪。

2、用于解释实体物质世界财产关系的物权理论，难以解释虚拟世界的数据确权

数据具有社会性、公共性，但是其上还承载了具有人格属性的个人人格利益和财产利益甚至国家利益，对个人敏感数据应当进行严格的排他性保护，平台及第三方享有与其贡献相对应的财产利益。自罗马法以来大陆法国家民法的财产法都是物债二分，物必有体且具有排他性。我国《民法典》在规定物权时，仍然采用了有体性、支配性、排他性的表述。该种现实物质世界财产权无法解释元宇宙虚拟世界中的数据，笔者以为：数据承载了虚拟世界中产生的各种权益，包含了公共利益、人格利益和财产利益的权益集合，除了个人敏感数据的绝对排他性人格权利，其余均为可共存共享的财产性利益，不具有物权上的绝对排他性。

3、合同理论也难以解释虚拟世界的数据确权

个人、原始数据处理者以及第三方数据处理者等多方当事人无法在合同订立之初进行充分预测和安排，数据产品或服务的最终形成与用户人数的上升和用户的使用频率有关，数据产品或服务的价值也有不确定性，合同无法满足平台和用户参与数据合作创设活动的重大利益期待，也无法对合同各方及第三方财产性权益予以完全合理的分配，如“新浪诉脉脉”案中《开发者协议》之后仍需取得用户授权。元宇宙虚拟世界的数据确权应当是以“利益衡量”为构建原则，优先保护国家利益、公共利益，个人人格性利益优先于财产性利益。

4、知识产权理论亦难以解释虚拟世界的数据确权

知识产权属于无体物，一种有一定保护期限的相对排他性的权利。数据更多的是共享共建，其上承载的更多是非排他性的财产性利益，数据具有社会性、公共性，任何人取得的数据权利是有限的；持有合法正当来源的相同或类似数据的数据持有人享有相同的权利，互不排斥行使各自的权利。数据具有权利可共存的特性，这点与商业秘密具有共同性，另外根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，数据可以作为商业秘密保护。

5、权利束理论可以很好地解释虚拟世界的数据确权

大数据时代的来临，数据产业竞争乱象频出，数据滥用导致“数字霸权”、“数字独裁”等现象时有发生，数据保护与数据使用之间的矛盾日益凸显，数据确权已经成为促进数据流通共享推动数据产业发展的前提和关键。上海数据交易中心CEO汤奇峰认为，用户理所应当是数据的产生者和所有者，确权问题应该在用户和服务提供商之间达成平衡，而不是单方面强调用户对数据所有权的主张。传统物理世界的所有权理论已经无法适应元宇宙的虚拟世界，虚拟世界是一个去中心化共享共建的组织形态，因此虚拟世界的财产也应当是承载多种财产性权益非排他性的权益，故而数据更多地是各种权益的集合，数据确权更多的是确认使用权益，个人用户也只是对敏感数据拥有有限的更多体现为人格利益的使用权。

早在上个世纪20年代，美国著名法学家霍菲尔德就提出了“权利束”，财产权的各项权益内容本身也是可以分割的。“权利束”理论可以很好解释数据上承载的不具有物理排他性的各种权益的集合，只要各权利人之间权益的边界能够划分清晰就可以同时行使各自的权益，有益于数据流通共享促进数据产业发展。确定数据权属的首要目的是让人民享受美好生活，在公共利益、社会利益面前个人需要限制其个人数据（信息）权利，除了涉及敏感数据引发的人格权益；其次，按照各自在数据产品或服务上的贡献及比例原则合理分配财产性权益；再其次，国家利益优先于公共利益，公共利益优先于人格利益，人格利益优先于财产利益；最后，除了对个人敏感数据可以确认个人用户之所有权，对于其余数据按照使用权共存进行非排他性保护财产性利益。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

黄斌律师，北京德和衡律师事务所数字经济与人工智能业务中心副总监，元宇宙科技与法律研究中心主任，深圳律协数字经济专委会副主任，北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人，公司业务部副主任，北大法律信息网签约作者，《互联网法律评论》特约专家，无讼公开课讲师，无讼专栏作者，百度百家号VIP作者，华中科技大学法律硕士，专利代理人。

擅长专业领域为：数字经济、元宇宙、NFT、虚拟人、区块链、虚拟货币、公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”。

现为中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。

代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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辛小天

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数字经济与人工智能业务中心总监

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