民法典时代上市公司担保新规： 债权人需要审查担保公告的公司包括哪些类型？
引言：《民法典担保制度解释》第九条确立了相对人接受上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供的担保需审查公告的规则。但实务中，相对人可能会对前述主体的具体范围，接受境外上市公司的担保是否需审查决议、公告等发生疑问。
一
上市公司及其具体范围
《公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第一百二十条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”
境内证券交易所包括上海证券交易所、深圳证券交易所，股票在两证券交易所上市交易的股份有限公司包括两交易所主板上市公司、深交所中小板上市公司、深交所创业板上市公司、上交所科创板上市公司。
境内注册、境内上市公司，应遵守境内法律法规、司法解释的规定，按《公司法》第十六条及相关监管规则的规定就担保事项作出决议。同时，根据《民法典担保制度解释》第九条第一、二款的规定，相对人接受境内注册、境内上市公司提供的担保，应当审查上市公司的公告。
二
上市公司已公开披露的控股子公司及其具体范围
《民法典担保制度解释》第九条第三款规定：“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
根据上述规定，接受上市公司控股子公司的担保也应如同接受上市公司担保一样审查上市公司的公告，但关于上市公司控股子公司的范围，法律及司法解释的层面并无确切的界定。
《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第十七章“释义”第17.1条规定：“本规则下列用语含义如下：……（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。……”
《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》第十五章“释义”第15.1条规定：“本规则下列用语含义如下：……（十三）上市公司控股子公司，指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。……”
《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第十七章“释义”第17.1条规定：“本规则下列用语具有如下含义：……（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。……”
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》第十三章“释义”第13.1条规定：“本规则下列用语具有以下含义：……（八）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或者其他安排能够实际控制的公司。……”
上述上市规则对上市公司控股子公司的定义是一致的，包括直接或间接控制的子公司，应据此把握上市公司控股子公司的范围。
同时，根据《民法典担保制度解释》第九条第三款的规定，担保人还应属于“上市公司已公开披露的控股子公司”，相对人在接受担保时才应审查公告。
关于“公开披露”的问题，上市公司通常会在年度报告中披露其子公司的范围，此后可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司，但并非不论投资金额大小全都会披露，相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。
对于上市公司持股超过50%的公司，按上市规则的规定明显属于上市公司控股子公司，上市公司应按上市规则等相关规定披露控股子公司的全部担保事项。如《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第7.7条规定：“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事项，视同上市公司发生的重大事项，适用前述各章的规定。”第9.11条规定：“上市公司发生‘提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第（七）款规定：“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”
考虑到目前关于“上市公司已公开披露的控股子公司”应如何理解并无权威解释、判例，对于此类从股权关系上能够明显判断为上市公司控股子公司的主体提供的担保，即便上市公司未公开披露其为控股子公司，我们仍然建议相对人接受其提供的担保时审查上市公司的公告。
三
股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司
按《民法典担保制度解释》第九条第三款的规定，接受股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供的担保，也应当审查其公告。
目前，国务院批准的其他全国性证券交易场所仅有全国中小企业股份转让系统（即新三板），因此，接受新三板公司提供的担保也应审查其公告。
四
接受境内注册、境外上市公司之担保，相对人是否应审查公司决议或者公告？
（一）境内注册公司受我国《公司法》约束，应依法就担保事项作出决议，相对人应审查其决议
根据《公司法》第二条的规定，境内注册公司适用《公司法》的规定，应按《公司法》第十六条及公司章程的规定就担保事项作出股东（大）会或董事会决议。
《民法典担保制度解释》《九民会纪要》均已明确债权人对担保人的决议负有合理审查义务，因此，债权人接受境内注册、境外上市公司担保时，应按相关规定对决议进行审查。
（二）接受境内注册同时在境内、境外上市的公司提供的担保，应审查公告
境内注册公司同时在境内、境外上市的公司，不影响其属于境内上市公司、在境内的信息披露应当遵守上市规则等相关规定的事实，仍属于《民法典担保制度解释》规定的上市公司。
因此，相对人接受境内注册同时在境内、境外上市的公司提供的担保，应审查其在境内发布的公告。
（三）接受境内注册、仅在境外上市公司提供的担保，应不适用《民法典担保制度解释》第九条的规定，但我们建议相对人履行合理审查义务
《民法典》第十二条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”据此，境内发生的担保行为在法律没有另行规定的情形下，应适用我国法律、司法解释的规定，那么《民法典担保制度解释》第九条是否属于应当适用的范围？
从体系解释的角度来看，结合《九民会纪要理解与适用》书中关于第二十二条的观点，要求债权人就担保事项审查上市公司公告的基础和前提是，根据境内证券交易所上市规则的规定[1]，只要上市公司发生提供担保事项，不论担保金额大小，均需作出决议并公告。但境外上市公司的相关披露规定中，未必要求上市公司披露所有担保事项，《民法典担保制度解释》第九条规定的基础和前提可能并不存在。
从目的解释的角度来看，《民法典担保制度解释》第九条要求债权人审查上市公司公告的目的在于禁止上市公司违规担保，保护投资者利益、维护资本市场稳定。《九民会纪要理解与适用》书中认为：“上市公司违规担保问题是资本市场的‘顽疾’和‘毒瘤’，多年来屡禁不止、影响恶劣。我们希望本纪要规定的裁判思路，能够倡导债权人看到上市公司公开披露的信息才与上市公司签订担保合同，对上市公司违规担保明确持否定态度，为资本市场持续健康发展提供巨大支持和制度保障。”而境外上市公司按其上市所在地法律法规进行监管，不属于《民法典担保制度解释》第九条保护的法益范围。
因此，从法律解释的角度，我们理解，接受境外上市公司提供的担保，不适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。
但由于《民法典担保制度解释》第九条关于债权人需审查上市公司公告的规定刚刚作出，并无相关案例，且尚未检索到接受境外上市公司担保适用《九民会纪要》第二十二条规定的相关案例，故对于接受境外上市公司担保是否必须审查公告尚缺乏司法案例的支持，亦没有权威的指导意见，具有一定的不确定性。为避免担保无效导致失权，我们建议，如担保事项按上市所在地相关监管规定、信息披露规则应当进行公告的，则相对人应审查上市公司公告以履行合理审查的义务，如按规定无需公告，亦可尽量协调上市公司进行公告。
五
接受境外注册、境外上市的公司之担保，相对人是否应审查公司决议或者公告？
（一）境外注册公司不适用《公司法》的规定，但考虑到司法裁判的不确定性，建议审查公司决议
《公司法》第二条已经明确其调整的范围为中国境内设立的公司，境外注册的公司不属于《公司法》的调整范围，应不适用《公司法》第十六条的规定。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称“《法律适用法》”）第十四条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”第十六条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”
公司对外担保是关于法人行为能力的事项，根据《法律适用法》第十四条的规定，应适用登记地法律。法定代表人/授权代表的权限、超越权限作出的法律行为对公司的法律效力如何，可以类推适用代理的相关规定作出认定，根据《法律适用法》第十六条的规定，应适用代理关系发生地法律。
因此，假设担保合同明确约定适用中华人民共和国法律，关于担保事项是否需经有权机构作出决议、未经决议的法律效力也应适用相应境外法律的规定，而非适用《公司法》《民法典担保制度解释》等的规定认定其效力。
但在我们检索到的案例中，法院审查认定境外公司提供担保的效力时，也适用了《公司法》第十六条的规定进行认定或作为论证的依据。
如在（2019）浙05民初11号案中，法院认定：“高锐公司先后在百慕大、香港注册，其为中国国籍的冯晨、陆凌向升华金服借款提供担保……应符合《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定。公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，应由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议，只要债权人能够证明在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定构成善意。但升华金服作为专业的小额贷款公司，并未举证证明高锐公司为冯晨、陆凌借款提供担保时已由公司董事会或者股东（大）会决议同意，故高锐公司提供的担保应认定为无效。”
在（2019）赣民初37号案中，江西省高级人民法院认定：“被告2李明、被告3张士宏、被告4中海重工集团公司、被告5南通华凯公司是否应对上述债务承担连带清偿责任？因被告2、3、4、5与原告中行江西省分行均签订了《保证合同》，同意为本案主合同债务提供连带责任保证，保证期间为两年。被告4（香港注册公司）、5的保证均有相应的董事会决议。上述保证均合法有效……”
上述第一个案件中，法院直接适用《公司法》第十六条的规定对担保效力作出认定，第二个案件中，法院虽未明确表明境外公司提供担保应适用《公司法》第十六条的规定，但以存在决议作为论证担保有效的依据。
由此看来，法院对于接受境外主体担保是否适用《公司法》第十六条的规定尚未形成统一、明确的认识，境内债权人接受境外注册、境外上市公司提供的担保，仍有可能被认为要适用前述规定，为避免担保无效导致债权人失权，我们建议按《公司法》《民法典担保制度解释》《九民会纪要》的规定审查担保人的决议。
（二）接受境外注册、境外上市的公司提供的担保，应不适用《民法典担保制度解释》第九条的规定，但我们建议相对人履行合理审查的义务
假设境外注册、境外上市的公司提供担保并约定适用我国法律，如同前文对接受境内注册、境外上市公司提供的担保是否适用《民法典担保制度解释》第九条规定的分析，从体系解释、目的解释的角度来看，境外上市公司不具有适用《民法典担保制度解释》第九条的基础和前提，也不属于该条保护的法益范围，不应适用该条规定。
但同样的，鉴于目前对此问题尚无权威意见、判例，同时出于履行合理审查义务的考虑，我们仍然建议相对人接受境外注册、境外上市公司提供的担保时，按上市所在地监管规定、信息披露规则的要求审查上市公司的公告，在可能的情形下，即便按规定无需披露也可考虑协调上市公司进行公告。
注释：
【1】《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.11条规定：“上市公司发生‘提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”
《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》第7.1.16条规定：“上市公司提供担保的，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”
《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第9.11条规定：“上市公司发生本规则第9.1条规定的‘提供担保’事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。”
《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》第7.1.14条规定：“上市公司提供担保的，应当经董事会审议后及时对外披露。”
本文作者
李晓燕 律师
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