【新书推介】周万里丨关于克莱默《法律方法论》的一切都在这里了

周万里杰然不瞳 2021-03-09

主页君按

目前，市面上关于“法学/法律方法论”[1]的中文著作已有不少，其中译自德语的就有萨维尼的《法学方法论讲义》、拉伦茨的《法学方法论》、恩吉施的《法律思维导论》、普珀的《法学思维小课堂》、齐佩利乌斯的《法学方法论》以及正在翻译中的默勒斯的《法学方法论》等。近期，法律出版社又引进了奥地利法学家克莱默所著、周万里所译的《法律方法论》。该书德文原版在德语区的法学院校非常受欢迎，自1998年首版以来不断再版。以下[2]就是作者和译者为中国读者所准备的一道丰盛的法律美食，快来品尝吧~

注[1]：关于“juristische Methodenlehre”这个词的译法目前尚有争议，此处取折中说法，正文中保留译者的用法。

注[2]：本文的大部分内容都已在“法律出版社”和“法学学术前沿”这两个公众号发布过，“杰然不瞳”已获授权。此次推送时，主页君对这些内容进行了整合；另经译者要求，又增加了少许新的内容（比如“同行赞誉”）；此外，主页君还添加部分图片和注释。

感谢译者送给主页君的生日礼物！

关于克莱默《法律方法论》的一切都在这里了

本篇目录

一、新书信息

二、同行赞誉

三、译者导读

三、译者采访作者

五、译者跋：遇见

一、新书信息

书名：《法律方法论》（Juristische Methodenlehre）

著者：恩斯特·A.克莱默（Ernst A. Kramer）

译者：周万里

出版社：法律出版社

出版时间：2019年2月

版次：根据德文2016年最新的第5版翻译

【本书简介】本书是一本法律方法论方面的经典教科书，全面系统地阐述德语区尤其是瑞士的法律方法的理论和实践。书中阐述的方法论，是通用、传统与经典的方法论，内容包括基础理论、法律解释方法、法律续造方法（即法官法方法）、国际法方法论和传统方法论面临的挑战（即规则怀疑主义和前理解的问题）。本书正文部分适合法律方法的初学者阅读和学习，脚注部分适合高级阶段的学习者和研究者阅读，整体定位是法律方法讲义、教科书、专著、词典、名言集、法律方法评注和比较法律方法论。适合使用本书的是学生、研究人员、法官、律师、执法人员以及所有对法理论和方法论感兴趣的人。

详细目录

　《法律方法论》目录一览　

第一章 “什么是以及为何学习”法律方法论？

第二章 原本的法律解释框架：经典的解释因素及其位阶

第三章 法官法总论及“受约束的法官法”领域中漏洞填补

第四章 超越法律的法官法

第五章 国际视角的法律方法论

第六章 对“传统”方法论怀疑的基本问题（规则怀疑主义和前理解）和结语

缩略语

参考文献

联邦法院判决

索引

法律方法条款精选

遇见（译者跋）

作者简介：恩斯特·A. 克莱默（Ernst A. Kramer， 1944~ ）

维也纳大学法学博士，瑞士巴塞尔大学私法学荣退教授，主要研究民商法和方法论。克莱默教授系奥地利科学院和米兰隆巴尔多科学院院士及国际私法统一学会研究员，其代表专著有《合同合意的基本问题》、《自由主义的合同思想之“危机”》、《缔约错误——全球范围内的比较法研究》、《法律方法论》、《瑞士债法总论》和《瑞士格式条款法》，发表学术论文三百余篇，参与撰写德语区权威的法律评注《德国民法典慕尼黑法律评注》（第1~5版）、《瑞士债法伯尔尼法律评注》和《奥地利企业法典施特劳伯法律评注》（第1~4版）。

译者简介：周万里

德国波恩大学法学博士、经济学理学学士，律师。华东师大法学院讲师，柏林洪堡大学、波鸿鲁尔大学法学院访问学者，主要研究商法与经济法、反垄断法和企业合规。出版专著《反垄断法与银行援助救济措施的法律和经济学分析》（德文）、译著《欧盟公司法（上下册）》（法律出版社2018年）和《20世纪德式民商经济法学大师》（即将出版）。

【译者说明】

1.本译本以本书德文第五版为底本。译本添加了边码，便于读者查阅原文。

2.无特别说明的，文中法律法规是指瑞士法的规定。瑞士的官方语言是德语、法语、意大利语和罗曼什语，书中提到的大部分瑞士法律法规，在瑞士联邦委员会的网站上都可以查阅（网址为https://www.admin.ch/gov/de/start.html——主页君注）。多数法律规定有英语版本。瑞士联邦法院的判决（以“BGE”开头），可以在线查阅。

《瑞士民法典》第1条四语对照

3.中译本的瑞士民法典法条，参见于海涌、赵希璇译，《瑞士民法典》，法律出版社2016年版；戴永盛译，《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版。中译本的瑞士债法法条，参见于海涌、唐伟玲译，《瑞士债法典》，法律出版社2018年版；戴永盛译，《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版。

《瑞士民法典》和《瑞士债法》的两种中译本

4. 本书的参考文献、脚注中增加了相应文献的中译本信息及其对应的页码，并且在脚注中简单介绍了正文中出现的人物。脚注中只出现作者姓名和页码，没有书名的，相应信息可以到附录“参考文献”中查阅。

参考文献

5. 本书的正文部分适合法律方法的初学者阅读和学习，脚注部分适合高级阶段学习者和研究者阅读。在脚注中，除了法律方法论领域的大学者，包括萨维尼、耶林、黑克、拉伦茨、埃塞尔、迈尔-哈尧茨、比德林斯基和卡纳里斯，其他学者中译名之后注有外文写法，便于读者查阅和深入地阅读相关的文献。

6.本书附录部分增加了“法律方法条款精选”，便于读者查阅“方法的法”。

德国法律方法条款精选（例）

《中华人民共和国民法总则》

第10条

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第11条

其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

《瑞士民法典》

第1条（法律适用）

1. 凡依本法文字或解释，有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。

2. 本法无相应规定的，法院应依据习惯法裁判；如无习惯法的，得依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。

3. 对前款情形，法院应以公认的学理和判例为依据。

第4条（法院的衡量）

如果法律指示法院进行衡量、对具体情形进行评价或指示到重大的事由，其应当依据公平与正义作出裁判。

《天主教法典》

第17条

教会法律，应按其原文本义，斟酌上下文了解；如仍有疑义或欠明晰，应参考本法典可能有的类似条文、法律的目的、环境，以及立法者的原意。

第18条

凡规定处罚，或限制权利的自由行使，或含有例外事项的法律，应从义解释。

第19条

对某一事项，如普通法或特别法均无明文规定或习惯，除刑法以外的案件，应参考类似情形下所公布的法律，遵循法律的普通原则及公平精神，参考教廷的判例及行事惯例，以及学者持久的公论，处理之。

7.书名的译法说明：中国大陆和台湾地区有“法学方法论”的说法，主要是受拉伦茨的经典之作《法学方法论》的影响。拉伦茨的《法学方法论》在德语区以及在受德国法影响的国家产生了巨大影响，该书的书名也成了学科的代名词。

拉伦茨

本书选择“法律方法论”，而不是“法学方法论”作为书名，有多种理由：

其一，法律方法一般是指法律适用方法，包括法律解释方法和法律续造方法。法律方法论注重和强调“法律适用”，即实践的功能，而不是“法律研究方法”。法律方法是法律适用的技艺，它的理论就是法律方法论。做法学理论研究的法教义学者，要用法律方法理解法律；法官、律师、执法人员等，也要运用法律方法探究“法律意旨”（ratio legis）。法学方法则是研究法的方法，有以内在的视角研究法，即法教义学；也有从外在的视角研究法，比如法经济学、法社会学。如果从法教义学视角研究法，法律方法必不可少。如果从经济学的角度研究法，数学和计量经济学的方法是主流，也有采用实验的方法研究法律制度（行为法律经济学）。

其二，成文法明确规定法律方法的，也不在少数。比如上文提到的《瑞士民法典》第1条、《奥地利通用民法典》第6条和第7条以及《意大利民法典》第12条等，都是所谓的法律方法条款，确定了法律解释和法律续造的方法，具有规范性的约束力，是法律方法论的研究对象。作为研究方法的法学方法，显然没有这类规范性约束力。

其三，现代的德国、奥地利和瑞士法律方法方面的文章和专著，多数使用“法律方法论”（Juristische Methodenlehre）这一语词，几乎没有人再使用“法学方法论”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）这一陈旧的表达。这种专业表述的变化，也表明了对法律方法论这门学科的认识的变化。

以Juristische Methodenlehre为书名的著作

二、同行赞誉克莱默《法律方法论》

1. 说起克莱默，不得不提及其毕生极为重要的著作《法律方法论》。该书内容之丰富、充足，案例之生动、有趣，用字之精简、考究，逻辑分析之条理、清晰，语言风格之精确、到位，令人印象深刻，值得推荐。——阿诺·德科勒（Arnold Koller），瑞士联邦委员会前任委员

2. 能够邂逅克莱默《法律方法论》一书，真的是一次美好的意外。不知何时，这本轻薄的小书就躺在了我书包的角落，再后来，它就如同一个无助的路人，带着它的独特闯进了我旅途中的房间。从那刻起，我的旅途，突然又多了一抹耀眼的阳光。——皮特•高赫（Peter Gauch），瑞士弗里堡大学教授

3. 克莱默的《法律方法论》逻辑清晰，浅显易懂，称其为该领域最好的书实不为过。幸得一遇，实为之惊骇。有幸拜读，如同大多数人一样，我旋即用尽了书桌上所有颜色的荧光笔，只为勾画出那精髓的语词，以期下次翻开，仍可直指核心。——雷纳•舒马赫（Rainer Schumacher），瑞士弗里堡大学荣誉教授，律师

4. 一方面，克莱默的《法律方法论》激发了同行和学生对于该领域探讨研究的热情。另一方面，其在瑞士法理论和实践中引入了目的性限缩的方法，使得他在方法论讨论的世界里影响至深。——瑞士卢塞恩大学，授予克莱默荣誉博士祝词

三、《法律方法论》译者导读

（节选自该书“译后记”的第二至第四节）

（一）克莱默其人

《法律方法论》的作者克莱默是奥地利人，在瑞士巴塞尔大学任教，从事瑞士、德国和奥地利私法的研究。克莱默先生能够参与《德国民法典慕尼黑法律评注》（第1~5版）《瑞士债法伯尔尼法律评注》《奥地利企业法典施特劳伯法律评注》（第1~4版）三部权威法律评注的撰写，足以说明他在德语区法学界的地位。

瑞士法中影响力最大的法律评注是《（伯尔尼）瑞士私法评注》，由伯尔尼施滕普夫利出版社出版，《瑞士民法典》第1条“法律适用条款”最初由阿图尔 • 迈耶-哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz，1922~2003）撰写，被誉为方法论“圣经”，现在由埃门格尔、辰切尔（EMMENEGGER Susan/TSCHENTSCHER Alex）负责修订和撰写。

恩斯特 • A. 克莱默（Ernst A. Kramer）1944年6月1日生于奥地利布雷根茨，1962年至1966年在维也纳大学学习法律，1967年在该校获得法学博士学位，1971年在萨尔茨堡大学获得教授资格，1974年至1977年系茵斯布鲁克大学商法与票据法教授，1977年至1992任圣加伦大学私法与商法教授，1992年至2009年任巴塞尔大学私法学教授。期间，1994年、1995年和2001年、2002年，他担任巴塞尔大学法学院院长。2008年和2013年，克莱默先生分别获得瑞士卢塞恩大学和弗里堡大学授予的荣誉博士学位。

在德语区法学界提到克莱默教授，首先想到的是他的经典之作《法律方法论》，该书成为方法论领域绕不开的经典文献。其次，他的贡献是将“目的性限缩”理念引入瑞士。最后是他在债法和民法典方面所做的基础性研究，比如1972年的专著《合同合意的基本问题》（教授资格论文）、1974年的专著《自由主义的合同思想之“危机”》以及1998年的专著《缔约错误——全球范围的比较法研究》。克莱默以比较法和教义学思维，娴熟地使用法律方法来研究瑞士、德国和奥地利民商法，其观点备受学界重视。

本人在2017年8月于慕尼黑拜访“民法教父”卡纳里斯时，除了梅迪库斯，卡纳里斯主动提到的法学家就是克莱默先生了。在奥地利法学方法论大家弗朗茨•比德林斯基2001年庆祝70岁寿辰之际，其门生库齐奥（Helmut Koziol，1940~ ）和鲁梅尔（Peter Rummel，1940~ ）邀请克莱默先生作为“客观的观察者”在奥地利著名的权威期刊《法学杂志》（Juristische Blätter）上撰写一篇纪念比德林斯基的文章。这对他来说，不仅是一个惊喜，更是莫大的荣誉——惊喜，是因为他不是比德林斯基的门生，当时也不是在维也纳大学任教的比德林斯基的同事；荣誉，是因为比德林斯基是“伟大的法学家”和“方法论大家”。

比德林斯基

2017年和2018年的7月，本人也有幸和克莱默在瑞士巴塞尔见面。见面本来是讨论《法律方法论》中的问题（具体见下文的“采访”），谈了一个多小时，其中的预热阶段就有半个多小时，都是闲聊，感觉先生完全是位一位开朗、幽默的学者，并不是我想象中那样的老学究。当真正谈到专业问题时，克莱默仅用一两句话就表述清楚，让我感受到了法学大家不同寻常的理解能力和表达能力。

法律人的工具是语言，克莱默先生运用这项工具的能力更是到了炉火纯青的地步。我在翻译《法律方法论》的过程中，遇到不能理解的词语和瑞士法问题就会向他请教，克莱默先生都会及时写信解答，并且是以最简洁明了的方式把道理说清楚，一般不会超过三句话。

同时，克莱默先生还是一个热爱生活的人，他在意大利有个农场，每年八月和圣诞节都会和夫人维丽娜到那里休假，享受自由。

（二）克莱默其书

当代法律方法论领域中，有两本权威、领先的教科书，一本是魏德士的《法理学（和法律方法论）》（Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre，最新版是2018年的第10版；该书的中译本，参见魏德士著，丁晓春、吴越译，《法理学》，法律出版社2005、2013年版），另一本就是克莱默的《法律方法论》（拉伦茨的《法学方法论》基本思想是正确的，但是拉伦茨的弟子卡纳里斯在1995年修订该书之后，一直拒绝修订和再版该书，期间法律修改很多，也没有反映最近十几年学说和实践的发展，因此不具有当前性）。本书的原版设计是便携书，适合读者携带翻阅。据克莱默本人介绍，《法律方法论》已经成为瑞士法律方法论的权威和不可替代的作品，在德国和奥地利的引用率极高，也是畅销书。

1.本书的结构与内容

从该书结构来看，《法律方法论》分为正文和脚注两部分。正文是法律方法论的基础知识。脚注的体量非常大，类似于德语区“法律评注”的写作手法，既有文献、判决的汇总，又有作者本人的评论，适合研究生和学者深入阅读。

整本书的法律方法体系非常清楚，以“法律文义”为标准或界限，采用公认的“三阶层模式”（3-Phasen-Modell），即法官法律发现的三个阶层（或阶段）——法律解释、受约束的法官法和超越法律的法官法。与这三个阶层对应的法律发现方法是法律解释方法、受约束的法官法方法和超越法律的法官法方法。

第一阶层的方法与《瑞士民法典》第1条第1款对应，第三阶层的方法与《瑞士民法典》第1条第2款和第3款对应。第二阶层的方法，即受约束的法官法方法，除了“本法无相应规定的，法院应依据习惯法裁判”这句实践意义极小的规定，在《瑞士民法典》第1条中没有更多的规定，因此克莱默先生和瑞士法律方法论大家迈尔-哈尧茨建议在《瑞士民法典》第1条第1款和第2款之间增加第1a款，使这类法官法方法能够制度化。《奥地利通用民法典》第7条、《意大利民法典》第12条以及《西班牙民法典》第4条，都规定了第二阶层的法律续造方法（最主要是类推适用的方法）。

本书第一章介绍什么是法律方法论，明确本书涉及的是狭义的法律方法论，即法律适用方法的理论。以下三章专门论述法律发现方法的三阶层模式。具体而言，第二章处理萨维尼以来四种经典的解释方法或因素——文义、体系、历史和目的。第三章和第四章涉及法官法——在有法律漏洞时，法律适用者“超出”或“违背”法律文义填补漏洞的方法。其中，第三章涉及受约束的法官法方法。在该领域，法律适用者按照现行法的规定或评价去填补法律漏洞——主要是使用类推的方法填补公开的漏洞，使用目的性限缩的方法填补除外漏洞。第四章涉及超越法律的法官法方法，又称为原本的法官法方法，即在现行法没有规定或没有具体规定指导性观点时，法官“如同立法者”（modo legislatoris；但不是立法者！）创制规则，然后按照该规则进行裁判。第五章是国际法中的方法论问题，与同类方法论教材相比，此章节是方法论教科书中的亮点。针对维特根斯坦语言哲学基础上的“规则怀疑主义”以及伽达默尔现代诠释学基础上的“前理解”从根本上动摇法律方法论的挑战，包括了约瑟夫·埃塞尔将“前理解”的理念引入法律方法论，克莱默在最后一章通过抽丝剥茧的分析，捍卫了传统法律方法论的权威地位。

约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser，1910~1999）20世纪德国最有影响力的私法学者之一。埃塞尔主要研究民法和方法论，有代表性的法教义学和比较法学者，其主要代表作是《法律拟制的价值和意义》、《原则和规范》及《法律发现中的前理解与方法选择》。关于埃塞尔的生平作品与影响，参见关于埃塞尔的生平和学术思想，参见克内根著，翟巍译，《约瑟夫 • 埃塞尔——游走于教义学与方法学界限之间的舞者》，载《法律方法》（第21卷），第1~22页。

2.本书的定位

以下对这本书做一些更为详细的定位。

（1）讲义

本书是以作者在瑞士圣加伦大学、巴塞尔大学讲授法律方法论使用的讲义为基础发展而来。本书第一版出版于1998年，也就是整整二十年前。最新版即本书的版本，是2016年的第5版。如果追溯到本书的讲义阶段，可能就更早了。因此这本作为讲义的书至少有20年的历史，经过时间研磨，成为方法论的精品书和经典之作。正文部分用语简单，句子简洁，有利于读者理解抽象的方法论内容。正文部分有大量的括号大多是作者在这20年里不断地根据读者反馈的理解问题而作出的解释性注解。

（2）教科书

德国、瑞士和奥地利很多著名大学把这本《法律方法论》当作教材使用，至少是把它作为方法论课程的参考文献来用。毋庸置疑，这本《法律方法论》是瑞士法学的经典和权威教科书。在德国，诸如海德堡大学法学院把该书作为教材使用，当然需要在学习的过程中补充德国法的案例来讨论“法律方法”。对此，作者在本书《作者序》和脚注35做了说明。译者本人也确信，方法论就如“产品说明书”，只要“产品”相同（law as product），完全可以尝试使用相同或类似的方法适用法律。

（3）专著

克莱默在本书的正文部分不仅总结了法律方法论的发展历史和现状，而且论述了该领域中的基本问题。针对质疑传统方法论的基本思想、功能和价值的观点，克莱默坚决且有力地捍卫方法论是一门科学。比如有人认为，方法论中的规则都是主观、人为的规则，是法律适用者事后用来论证其想要结果的工具。对此，克莱默明确指出：方法论的任务就是“尽可能地限制最终意味着恣意的纯主观的判断余地，并且使解释活动尽可能客观化和理性化”（参见本书边码12）。其他的诸如“原本的解释”和“法官法”之间的界限（参见本书边码17及以下几个边码）、对一般条款的评价（参见本书边码38及以下几个边码，边码249及以下几个边码）、对“特别法优于一般法”规则的质疑（参见本书边码80及以下几个边码）、“解释目标”的历史旧案（参见本书边码90及以下几个边码）、法官法的两分法（参见本书边码158）、对“不得扩张解释特别规定”（参见本书边码195及以下几个边码）、对“规则怀疑主义”和“前理解”批判（参见本书第六章第二节和第三节）以及对习惯法的评价等（参见脚注3，边码203及以下几个边码），都属于专著性质的论述。

脚注中更多的是呈现不同的观点。正如克莱默在第一版序言中所说的，法律方法论中的观点没有理所当然地正确，读者可以、甚至应当有不同的理解。为此，脚注中提供了大量的经典文献，供读者深入和扩展阅读，以了解更多的观点。

“脚注”体量惊人

（4）词典

本书收集整理、解释和评价法律方法论中的专业术语，成为一本法律方法论词典。诸如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、语义学的三领域模式、概念核心、概念边缘、目的性矛盾、外在体系、内在体系、法律漏洞、开放的漏洞、除外漏洞、类推、目的性限缩等方法论中的关键词，作者都将其视为本书的核心概念进行一一阐述。

唯一例外的是类型化思维。类型化思维在我国目前的文献中十分流行，主要原因是拉伦茨在《法学方法论》中将该思维方法视为独立的思维方法。而本书没有论述类型化思维，至多在脚注552中提到了它，原因在于克莱默认为类型化思维不是独立的思维方式，而是目的解释的具体体现。与拉伦茨、卡纳里斯对立的门派代表人物魏德士，更是反对类型化思维（参见魏德士著，丁晓春、吴越译，《法理学》，法律出版社2005年，第386~387页）。

方法论大师

另外，该书引用的文献多数源自方法论领域如雷贯耳的大学者之手，诸如萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779~1861）、耶林（Rudolph von Jhering，1818~1892）、黑克（Philipp Heck，1858~1943）、拉伦茨（Karl Larenz，1903~1993）、埃塞尔（Josef Esser，1910~1999）、迈尔-哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz，1922~2003）、费肯杰（Wolfgang Fikentscher，1928~2015）、比德林斯基（Franz Bydlinski，1931~2011）、卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris，1937~ ），这使本书成为了方法论人物词典。其他不专注于方法论研究的法学大家也是引用的对象，比如维亚克尔（Franz Wieacker，1908~1994）、科英（Helmut Coing，1912~2000）、施蒂尔纳（Rolf Stürner，1943~ ）、托依布纳（Gunther Teubner，1944~ ）。

（5）名言集

本书还有一个亮点是名言警句比较多。无独有偶，克莱默本人在2012年也编撰了一本《法之名言》，其中有一章以“方法：解释和法官法”为题，专门论述了法律方法方面的名言。

克莱默、莱特纳编：《法之名言》

伯尔尼施滕普夫利出版社2012年版

Kramer/Leitner (Hrsg.), Das Recht in Zitaten,

München/Wien/Bern 2012

文中大量的引号是关于引用名言和经典的表述。比如为提醒法律人一定要与法律文本为友，他引用了路德的经典语：“没有文本的法律人说话，会让人唾骂”（脚注164）。在阐释体系解释的正当性时，他引用了古罗马法学家塞尔苏斯的名言：“不考虑作为整体的法律，而是基于它的某个部分作出裁判或出具鉴定书，乃非法学所为”。在论述目的解释时，他引用了耶林的名言：“没有法条不将其产生归功于目的，即实践的动机”。

（6）法律方法评注

《法律方法论》这本书的笔法与法律评注非常接近。法律评注是德语区法学的特殊现象（欧洲的部分非德语区国家亦有法律评注，如意大利、希腊等——主页君注），是学者或实务人员（法官、律师、执法人员）针对法律进行解释和评论的法律工具书，其典型的特征是收集、整理和评价法院裁判、行政机关决定和学说。法律评注对促进实现法律体系化具有重大意义，同时也对法律人理解和适用法律，有着不可替代的实践意义（根据不同群体的法律人的不同需求，市场上也发展出不同类别的法律评注，比如有针对学生的法律评注，针对法律研究者的法律评注以及针对律师的法律评注）。

克莱默是德国、瑞士和奥地利三本权威民商事法律评注的撰写人之一，从《法律方法论》的写作风格上，也可以看到法律评注的影子。另外，该书尤其重视法院的裁判，引用了大量的瑞士联邦法院、德国联邦最高法院、奥地利最高法院的判决，阐明法院对方法论的观点，这也是法律评注的特征。最后，克莱默善于总结、比较和评价方法论学者的观点，符合法律评注的典型风格。一本教科书中有如此惊人的文献量，恐怕也只能在法律评注中能看到了。

（7）比较法律方法论

法律方法论能否跨越国界，成为各国通用的规则？对此，克莱默否认有纯粹科学意义上的超脱各个国家的法律方法。法律方法一定与各国的法秩序或制度框架相关。即便如此，成文法国家的方法论中，也有一些普适性的规律。克莱默是比较法学者（最新的文章是2017年发表在《法律人杂志》的《法律继受中的主要问题》），他在《法律方法论》中引用了大量外国和国际组织的法律方法条款：

起点是《瑞士民法典》第1条，其次是《奥地利通用民法典》第6条和第7条，其他的诸如《意大利民法典》第12条、《西班牙民法典》第3条和第4条、《葡萄牙民法的》第9条和第10条、《联合国国际货物销售合同公约》第7条、《国际法院规约》第38条，都属于著名的方法论条款。他对这些法律方法条款进行了归纳和总结，找出相同的法律适用方法，说明法律方法论中有公认的法律解释方法和法律续造方法。另外，在全球化的背景之下，上述国际条约中的方法条款起到协调统一各国法律方法的作用，体现了法律方法趋同化的发展趋势。

各国民法典中译本

（三）“法律方法论”的定位

1.规范性理解的方法论

法律方法论是一门实用性极强的学科，与（尤其是私法）法律实践联系非常紧密。广义的法律方法论包括立法学、法律行为规划学、法律解释方法论、法官法方法论和法律行为解释方法论。狭义和通常所说的，也是本书关注的法律方法是法律适用方法论，由法律解释方法论和法官法方法论两部分组成。法律方法属于一门技艺，一种适用法律的技艺，早在19世纪，萨维尼就把法律解释方法视为一门技艺（参见萨维尼著，朱虎译，《当代罗马法体系（第一卷）》，中国法制出版社2010年版，第164页）。法律方法论则是涉及法律适用方法的理论。形象地说，法律如同产品，法律方法论是“产品说明书”，告诉法律适用者应当怎么适用法律，就像产品说明书告诉用户应当怎么使用产品一样。方法虽然不阐明法律的具体内容是什么，但是方法往往决定着法律的内容。法律方法就如游戏的规则，决定着游戏的结果。

法律方法论法学家比德林斯基认为，“在假设的意义上，任何学科中的方法规则都具有规范性的特征：这些方法规则告诉我们为了实现特定的目标，应当（！）按照所涉及学科的经验去做。”（Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl.1991, S. 78）在该意义上，方法论是“规范性理解的方法论”（normativ verstandene Methodenlehre），也即把方法论理解成基于各国法秩序的、具有规范性约束力的方法论。

《瑞士民法典》第1条、《奥地利通用民法典》第6条和第7条和《意大利民法典》第12条等都明文规定了法律方法，它们都具有规范性的约束力。这些“方法的法”、“法律方法条款”及其方法论，如同“产品说明书”对法律适用者有规范性的约束力。没有明文规定法律方法的，比如《德国民法典》，公认的法律方法可以通过“一般法律原则”或“事实的权威”，对法律适用者产生事实上的约束力。在此基础上，法律人才可以对方法论的任务和目标进行定位，落实法律适用者的“论证义务”（即“说理义务”），对法律适用者提出“方法忠诚”（Methodenehrlichkeit）的要求。

2.三阶层模式

以文义为标准（以文义为界限划分法律发现的阶层），属于主流的法律方法论观点。在学理以及瑞士刑法中，有采用“法律意旨”或“法意”（Rechtssinn）的标准：法律意旨范围之内的行为，属于法教义意义上的法律适用。法律发现活动分为法律解释和法律续造。这是主流的“两阶层模式”：文义范围之内的法律发现，属于（原本的）法律解释，超出或违背文义的法律发现，属于法律续造或法官法的领域。

按照本书“三阶层模式”的方法论，法律发现活动分为法律解释、受约束的法官法和原本的法官法，也就是把“两阶层模式”中的法律续造细分为“受约束的法官法”和“原本的法官法”。如此细分，不仅使方法论讨论结构化、法律思维流程化和清晰化，还可以使法律人明晰在各个阶层所要处理的特定的方法论问题（参见本书边码160）。各个阶层之间并不是泾渭分明，针对具体案件适用法律时，有时很难分清它属于哪个阶层的方法论问题，经典的例子是一般条款具体化（参见本书边码159）。

第一阶层是法律解释，即文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。在该阶层，法律适用者应当在法律文义的范围内探究法律意旨，立法者预设的意思主导着法律适用的活动。第三阶层是原本的法官法，等同于《瑞士民法典》第1条第2款和第3款意义上的法官造法，相当于英美法意义上的法官法。法官在造法时，必须有“客观化因素”约束和指引他的造法活动，这包括抽象的“形式的法治国家原则”和具体的“导向性观点”。在该阶层，法官的创造性思维主导着法律适用活动，法官的自由裁量余地最大——所以“形式的法治国家原则”在第三阶层很有必要。

第二阶层是第一阶层和第三阶层的结合，是立法者和法官活动共同作用的阶层。最常见的类推方法在该阶段得到广泛地使用。在有公开的漏洞的情况下，法律适用者“超出法律文义”（praeter verba legis），用类推的方法填补漏洞，属于补充法律的法官法。简言之，法律无规定，却要适用它。目的性限缩也属于第二阶层的法律方法，是指法律适用者“违背法律文义”（contra verba legis），不将法律适用于特定的案件，属于修正法律的法官法。简言之，法律虽有规定，却不适用它。在德国和奥地利，宪法法院和最高院都认可法官可以使用目的性限缩的方法填补法律漏洞。瑞士法院以前拒绝使用目的性限缩的方法，但是在克莱默先生的大力推动之下，该方法的正当性已经不受质疑，并被瑞士法院接受。

3.法律漏洞

法律漏洞，即实在法有“违反计划的不完整性”。在成文法国家，法官进行法律续造或创制法官法的必要前提是：法律有漏洞。只有在法律有漏洞时，法官才有法律续造、填补漏洞的必要。

对法律漏洞的研究，卡纳里斯在上个世纪60年代做出了重大贡献，他的博士论文《法律漏洞认定》属于经典的作品。而最早提出法律漏洞的，则是齐特尔曼1902年担任波恩大学校长的就职演讲。后来，有关法律漏洞的概念、分类和理论等汗牛充栋。简单列举，比如有真正的漏洞、不真正的漏洞、逻辑漏洞、目的漏洞、拒绝权利漏洞、功能漏洞、自始的漏洞、嗣后的漏洞、表见漏洞、授权漏洞、开放的漏洞、除外的漏洞、技术漏洞。

卡纳里斯

本书明确把法律漏洞分为按照现行法的漏洞和按照将来法的漏洞。按照现行法的漏洞又分为授权的漏洞、公开的漏洞和除外漏洞。法律续造中最重要、最常见的，是公开的漏洞，填补该漏洞的最主要的方法是类推。“将来法的漏洞”是个让人误解的表述或根本就不存在，因为法律方法论中的漏洞理论特指现行法中的漏洞，将来法的漏洞不属于法教义学的研究范围，而是法政策的研究对象。现行法的漏洞与将来法的漏洞之间的界限在哪，是法律方法论中很有争议的问题。

4.法官法

德国人说：“法官法决定着我们的命运”，瑞士人说：“如果不能发现法，就必须创造它”（参见本书边码219）。成文法国家没有英美法意义上的法官法。即便如此，我们应当承认成文法国家有其特有的法官法或者说大陆法意义上的法官法。“法网恢恢，疏而不漏”，是说法没有漏洞（法漏洞）。法律有甚至必须有漏洞（法律漏洞），对此应该没有争议。如何认定和填补法律漏洞，则是法官法领域的工作。孟德斯鸠认为“法官是立法者的代言人”，在当代的法官法作用愈加重要的背景下，“立法者是法官的代言人”。由此带来的问题，即法官法方法及其界限，是成文法国家的重点问题。

5.法律方法的普适性？

本书意义上的法律方法论的讨论，限定在成文法国家。法律方法论不是纯粹科学，不能脱离各国的制度框架。即便这样，只要是成文法国家，只要是采取法典化的立法模式，法律方法论就不可或缺、大有可为。进口大量的国外产品（继受法律！），却没有产品说明书（法律方法论！），产品使用者就不能很好地利用和升级产品（法律本土化！）。

2017年，我拜访克莱默教授和方法论大师卡纳里斯教授时，问：“法律方法论中发展出的方法可否在其他国家使用？”他们的回答很明确：“可以，但不适用于英美法系。”

译者的朋友圈

（导读部分完）

四、《法律方法论》译者采访作者

采访人：译者周万里

被采访人：作者恩斯特·A. 克莱默

访谈时间与地点：2017年7月20日，瑞士巴塞尔

【问题1】

德语区发展出一套成熟的法律方法论体系，是否适合在德语区之外的国家适用？

我的《法律方法论》中的体系，明确地说不适用于英美法系，但是普遍适用于法典化的国家，不仅仅是德国、奥地利和瑞士，而且也适用于诸如法国、意大利、西班牙、葡萄牙等以法典为特征的国家。只要中国制定法典类的规范性文件，就有法律解释的问题，也就是法律方法的问题。法律方法论必然成为法典化或成文法国家的法律理论和制度的一部分。

【问题2】

您的这本书涉及的主要是私法的方法论，是否也适用于诸如公法和刑法等法律领域？

虽然公法和刑法有自己的特点，可能在适用方法上有些不同，但是法律适用的基本方法是相同的。此外，《瑞士民法典》第1条作为法律适用条款，可以适用于所有的法律。这在瑞士司法裁判和学说中是主流观点。同样，《奥地利通用民法典》的第6条和第7条作为法律适用条款，也可以有普遍适用在公法和刑法领域。意大利和法国民法典中也有相应的规定。

【问题3】

在我们国家，中国法学界对法教义学的热情非常高。法教义学和法律方法论之间有什么关系？

简单地说，法律方法论是展开法教义学的前提条件，或者说是法教义学的组成部分。没有法律方法论，就没有法教义学。法教义学是对现行有效的法进行系统地整理，使之具有逻辑性和可理解性。德国关于法教义学的文献汗牛充栋，我也是非常惊讶。有趣的是，法院判决是否属于法教义学的一部分，还有争议。我本人认为，法院判决也是法教义学的一部分。在回答这个问题的时候，也使我想起法官法的问题。正如一位德国学者遗憾地指出，“法官法决定着我们的命运”；也正如瑞士联邦法院前任法官简要论述，“如果不能发现法，就必须创造它。”当然这里需要说明法律方法论中的或大陆法中特有的法官法是什么，这种法官法不是英美法系意义上的“法官造法”。大陆法中的法官法并没有约束力，但是会产生事实上的约束力。最高院的判决和宪法法院的有关裁判在法官法中有独特的地位。

【问题4】

在法律方法论中“文义”和“规范意旨”有区别吗？

法律文义（Wortsinn）和规范意旨（Normsinn）之间有区别。法律解释的目的是找出法律文义。一般情况下，通过文义解释或者字面解释，就可以得出规范意旨，这时的法律文义就是规范意旨。但是在有些情况下，还应当继续通过体系解释、历史解释、目的解释的方法确认这样的法律文义是否等于规范意旨。

【问题5】

有人把“Kasuistik”译为“决疑论”，在法律方法论中这个词到底是什么意思？

Kasuistik就是列举的意思，分为非穷尽列举（demonstaktive Kasuistik）和穷尽列举（taxative Kasuistik）。非穷尽列举就是列举一些具体情况，适用时可以类推。穷尽列举是列举所有的情况，排除其他的情况，因此在这种情形不可以类推适用，属于反面推理的情况。

【问题6】

从法律方法论的角度来看，法学与人文科学有什么不同？

法学属于适用导向型的学科，用来解决特定的案件。正如伽达默尔的现代诠释学中的观点，法律解释最为重要的特征及其在整个人文科学中的“典范意义”，都体现在法律解释的“应用”结构中。文学、历史和哲学等学科，不是适用导向型的学科。

【问题7】

您如何评价法律方法论大家卡尔·拉伦茨？

卡尔·拉伦茨在纳粹执政时期，写了一些文章为执政者服务，按照现在的观点来看，的确是不应该写的。因此，战后一些法学家立誓不引用拉伦茨的文章和专著。这也殃及到拉伦茨的门生、方法论大家克劳斯-威廉·卡纳里斯。卡纳里斯曾说，“我不仅从他身上学到了很多的‘手工技术’，而且绝大部分重要的观点都受到他（即卡尔·拉伦茨）的影响”。很多人认为卡纳里斯是拉伦茨的学生，因此也受到拉伦茨思想的影响，很多法学家对卡纳里斯有排斥的态度。当代著名的私法学者乌尔里希·胡贝尔（Ulrich Huber，1936~ ）的父亲恩斯特·鲁道夫·胡贝尔（Ernst Rudolf Huber，1903~1990，国家法学者卡尔·施密特的门生）是散播纳粹思想的基尔学派国家法代表（基尔学派中的私法代表是卡尔·拉伦茨）。因为乌尔里希·胡贝尔的父亲曾为纳粹政府服务过，在一定程度上也影响了乌尔里希·胡贝尔的学术事业的发展。

【问题8】

在瑞士影响力最大的方法论大家是谁？

瑞士近代的法学家中对法律方法论作出贡献最大和最有影响力的是阿图尔•迈耶-哈尧茨。他对《瑞士民法典》第1条的评注被誉为方法论的“圣经”。其代表作是《缔约时的信赖原则》和《作为立法者的法官》。

迈耶-哈尧茨

（采访部分完）

五、译者跋：遇见

（节选自该书“译后记”的第一节和第五节）

（一）邂逅

人生偶遇无数，每次都蕴含魔力，不经意间，偶遇可能成为美丽的邂逅，释放更多的魔力。我遇见克莱默《法律方法论》，不是在书店里，甚至不在书架上，而是在文章的脚注中。

2009年，初到波恩读博，我急切需要有人指点法律方法和学科的发展趋势，恰巧当代法学名家弗莱舍（Fleischer）教授在那几年间写了几篇关于商法、经济法方法和发展趋势的文章，于我而言，如获至宝。弗莱舍教授的《作为学科的公司法和资本市场法》阐述了将法外论证融入到法律适用中的基本问题，该文脚注180提到克莱默教授提出过相同的问题，恰巧我所在的波恩大学法学院商法与经济法所图书馆就有这本书，而且就在我的办公桌后方仅一步之遥的一排书架上。第一次简单翻阅之后，我就觉得自己找对了书。后来这本书被借走的频率之高，也验证了我的判断。

瑞士弗里堡大学法学院高赫教授说：“能够邂逅克莱默的《法律方法论》一书，真是一次美好的意外。不知何时，这本轻薄的小书就躺在了我书包的角落，再后来，它就如同一个无助的路人，带着它的独特闯进了我旅途中的房间。从那刻起，我的旅途，突然又多了一抹耀眼的阳光。”休闲时带上法学方面的书，是很少见的；高赫教授能带上克莱默的《法律方法论》，说明这本书还真是有一定的魅力。

本人有段时间出行，也因被书的内容吸引而带上这本书，并和高赫教授产生了同样的感受。更让我感到惊喜的的是，我将这本书翻译成中文后，将其译版作为法学院大二年级“法律方法”课程的讲义，在期末结束后，有位同学递了张小纸条给我，上面写着：

虽然克莱默的《法律方法论》正文部分看似文字不多，但每一句都值得字字推敲。正如作者在序言中所说——脚注里的文献推荐量十分惊人，包括各种案例、论文及著作，甚至还容纳了很多观点截然不同的学派。我很震惊，这是我第一次接触世界巨著类的法学著作，一个大家渊博的学识和敏锐的思维，深深触动了我，这就是大家的魅力。

对此，我还有什么可说的？这段话让我感动了好一阵子。

（二）感谢

翻译是苦差事。能够把克莱默的《法律方法论》翻译完，靠的是情怀、激情和责任。

有幸认识克莱默教授，使本书版权和专业方面的问题都能顺利解决，对此，不胜感谢。感谢波恩大学法学院学弟张焕然对专业名词译法提出宝贵的建议，也感谢华东师大法学院学生助理刘亦艾、张弘和朱金晶的参与。衷心感谢瑞士伯尔尼施滕普夫利出版社（Stämpfli Verlag）授权本书翻译和出版以及瑞士巴塞尔“自愿学术基金会”（Freiwillige Akademische Gesellschaft, FAG）对本书的慷慨资助。最后，感谢我淳朴善良的父母一直以来对我的爱。

2018年夏，柏林周万里

文章来源：《法律方法论》译者周万里

图片来源：“法律出版社”、“法学学术前沿”以及主页君自制

图文编辑：主页君

主页君简介

西瓜然，90后法科生，毕业于中国政法大学法学院，目前为德国波恩大学罗马法与比较法律史研究所博士研究生。

研习法律，却热爱音乐

游走于理性与感性之间

闲来读书，也纵情玩耍

变换于静态与动态之维

着眼实际，亦追求哲理

往返于现实与理想之境