犹抱枇杷半遮面:隐名股东重大法律风险及代持股协议应包含的六个重要条款
作者：唐青林 李舒 张德荣
单位：北京市安理律师事务所
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隐名出资所牵涉的法律关系，若以隐名股东为定位，则包括三个方面：即隐名股东与名义股东间的法律关系、隐名股东与公司(以及其他股东)间的法律关系、隐名股东与公司外第三人(包括公司债权人与股权受让人)间的法律关系。
本文通过十个案例介绍了与隐名股东有关的若干裁判规则，以此提醒拟作为隐名股东的投资者，其与名义股东间签订的股权代持协议的法律关系为委托投资合同关系，隐名股东并不当然地获得股东的资格。慎用隐名持股的方式。如果一定要采取股权代持的方式，隐名股东一定要保证股权代持协议要包含六个条款，并在实际运营中做到本文列举的四条建议，以确保自身合法权益。
一、隐名出资所涉及的法律关系
1、隐名出资人与名义出资人之间存在着委托投资法律关系
隐名股东与显名股东签订的股权代持协议属委托投资合同关系，股权归属关系与委托投资合同关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。即享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际投资人并非公司的股东，只能依据合同来处理其与名义股东间的关系。
案例一：博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2013）民四终字第20号]认为：“股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。”
2、隐名出资人与其他股东及公司之间的法律关系
当隐名出资人欲将其身份显露于外，要求公司承认其股东身份，直接向公司主张股东权利，并要求对相关的公司文件进行变更的时候，则会在隐名出资人与其他股东及公司之间发生法律关系，这种关系通常以隐名股东资格确认或者股权归属纠纷的形式表现出来，此时不仅需要考察隐名出资人的实际出资行为，还要考察其他股东对此的态度。
3、隐名出资人与第三人之间的法律关系
由于在公司相关文件中显示于外的股东为名义出资人，当名义出资人以股东名义处分股权的时候，会涉及到该处分行为的效力问题; 当出资存在瑕疵的时候，会涉及到债权人能否要求名义股东承担补偿出资的问题。总之，由于隐名出资行为的存在，会出现工商登记记载与实际情况不符的情形，而以何者为依据认定股权的归属，进而认定行为的效力或追偿的对象，则关乎公司外第三人的利益保护问题。
二、隐名出资与股东资格确认
1、隐名股东（实际出资人）主张股权，必须证明已经真正出资
隐名出资人向公司主张股权的，必须首先证明其有出资行为，出资行为是其取得股东资格并享有股权的内心真意的外在表示。
首先，出资、股东资格和股东权益三者之间是具有前后因果关系的，即先有出资行为，然后取得股东资格和享有股东权益，出资行为是原因和基础，取得股东资格和享有股东权益是结果和目的。其次，实际投资人向公司投资的行为也是一种个体的民事法律行为，应适用法律行为的基本规则。按照民法理论，法律行为的进行是行为人将其内心的效力意思表示于外的过程“意思表示是法律行为的核心要素”，它由“作为心理事实的法律后果意思和此种意思的宣示(表达、表白)组成”，虽然隐名出资人是借用他人名义向公司出资，其出资行为仍然能够表明其向公司投资并享有股东权益的内心真意。
最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第二十三条规定，“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”虽然该条并没有直接针对隐名股东资格确认的实质要件作出规定，但是其对股权归属发生争议时主张权利一方当事人的证明责任的规定，可以适用于隐名股东资格认定的判定，即主张隐名股东资格或者股权的人应该提出证据证明其己经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。据此，隐名出资人可以依据其与名义出资人之间的隐名投资合同或者其他出资事实证明其为真正的出资人。另外，北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》(试行)规定:“有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。”
案例二：董秋玲与河南科达置业有限公司、陈志峰、张慧、华钊葺、河南志达建设有限公司股权确认纠纷一案二审民事判决书[洛阳市中级人民法院（2010）洛民终字第82号]认为：“根据民法通则和公司法的有关规定，出资人的姓名和名称并不是公司取得法人资格必须的明示条件，故记载于公司登记机关的股东姓名或名称并无创设股东资格的效果；公司设立登记具有创设公司法人资格的功能，但就股东资格而言，工商登记并非设权程序，只具有对善意第三人的证权功能，因而是宣示性登记。对股东资格的认定应采用形式性和实质性相结合的办法审查。从志达公司的组建、成立、实际出资、流动资金的投入、经营管理和实际控制情况分析，被告陈志峰、华钊葺、董秋玲、张慧系志达公司的名义股东，科达公司系志达公司的隐名股东。应依据“出资取得股东资格”原则，应确认原告为志达公司的股东。志达公司成立后，其半数以上名义股东明知原告作为实际出资人，参与了公司事务的管理，以股东的身份行使了权利，且得到了志达公司及被告陈志峰、华钊葺、张慧的认可，没有违反相关法律、法规的强制性规定，应认定原告科达公司对志达公司享有股权。
案例三：湖北省利用世界银行贷款项目办公室与湖北东方农化中心、襄樊市襄阳区农业开发经济技术协作公司公司股权纠纷案[最高人民法院（2010）民二终字第113号民事判决书]认为：“是否具有成为股东的意思是判断当事人是否是公司股东的重要标准。公司设立时，当事人受他人委托向公司支付出资款，因当事人自己并没有成为股东的意思，故其不是公司股东，其仅与他人之间构成一般的债务关系，该他人才是公司股东。其他当事人虽对出资款本身主张权利，但只要不能证明其在公司设立时具有成为股东的意思且该款项作为出资款，也不能认定其为公司股东。”
2、实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意
最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第二十五条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”据此，实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意。如何判断其他股东对于隐名出资人的股东身份的承认或者同意?
第一、半数以上股东明确作出承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。为此，其他股东可以做出书面声明，或者在隐名出资人的请求书上签字，也可以与隐名出资人及名义出资人共同签订合同，或者是通过股东会决议确认隐名出资人的股东身份。值得注意的是，此处的半数以上是否包含本数，法院的裁判观点并不统一。
案例四：李兰京与刘开龙及东港鸿丰房地产综合开发有限公司等股东资格确认纠纷民事民事裁定书[辽宁省高级人民法院再审（2015）辽审一民申字第983号]认为，“李兰京主张刘开龙变更工商登记成为股东，须经其他股东过半数同意。但依据上述法律规定，实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意即可。而“半数以上”是否包括本数，《中华人民共和国公司法》无明文规定。依照《中华人民共和国民事法通则》第一百五十五条的规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”。因此，该“半数以上”的法律规定，应包括本数。”
案例五：丁钰杰与德清县海盛疏浚有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书[湖州市中级人民法院（2016）浙05民终468号]认为，“关于“半数以上”是否包含本数的问题，因实际出资人要求显名确认股东资格时，实际出资人将从公司的外部进入到公司内部成为公司一员，类似于股东向公司股东以外的人转让股权，依据有限责任公司“人合性”的特征，应当准用《公司法》第七十一条关于股份对外转让时的限制条件，即应当经过其他股东过半数同意。”
案例六：陈金华与荆门市通洋商贸有限公司股东资格确认纠纷一审民事判决书[荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民四初字第00016号]认为，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，原告陈金华履行了出资义务，一直对通洋公司进行经营管理，实际行使股东权利，履行股东义务，占公司80%股权的股东方远征明知陈金华实际出资于公司、与周玉元之间存在代持股协议的事实，且认可并同意陈金华以股东身份行使权利，承认其享有公司股权，陈金华要求确认其通洋公司股东资格的诉讼请求符合前述规定，应得到人民法院的支持。”
案例七：王旭等股东资格确认纠纷二审民事判决书[北京市第一中级人民法院二审（2016）京01民终6084号]认为，“根据上述股权代持协议书约定，汪惠民作为中科公司目前工商登记的股东，其名下登记之部分股权实际代王旭持有，现王旭起诉要求确认股东资格及部分股权，中科公司半数以上的工商登记股东已明确表示同意，其诉讼请求符合上述司法解释的规定，一审法院据此判决确认汪惠民所持中科公司2.439％股权归王旭所有，并判决中科公司将汪惠民所持该公司2.439％股权变更登记至王旭名下，有事实及法律依据。”
第二，从行为上推定其他股东是否有承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。即使其他股东并没有明确作出承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示，或者没有相关的书面文件作为其他股东承认或者同意隐名出资人股东身份的依据，也可以通过其他股东的行为进行推断。此处的“行为”主要是指其他股东对于隐名出资人实际享有股东权利的知情和认可行为，即其他股东明知隐名出资人行使或者享有了股东权利，但是并未表示反对，可视为一种默许。法院在司法裁判中一般也不机械简单的理解为必须限定在诉讼过程中的其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否一直认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显明的法律要件。
案例八：张建中诉杨照春股权确认纠纷一审案[上海市静安区人民法院，最高法公报案例]认为：争议股权虽应为原告张建中所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，被告杨照春在代为持股期限届满后，为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。按照《公司法》第七十一条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，说明根据公司法有关规定，如绿洲公司股东对原告张建中、被告杨照春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于2009年12月31日前回复。嗣后，马卫忠等八位股东(过半数)同意股权变更登记。因此，张建中、杨照春之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。
案例九：金国洪与长兴金地置业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书[湖州市中级人民法院二审（2016）浙05民终443号],认为：《公司法司法解释三》规定“实际出资人成为股东需经其他股东半数以上同意”，体现了有限责任公司的人合性，但认定其他股东是否同意不仅限定在诉讼中征得其他股东同意，还包括在公司成立时或经营期间其他股东是否认可，该事实可由当事人举证证明。本案中，长广公司在金地公司成立时即认可金国洪享有金地公司40%股权，且金国洪自金地公司成立时至2015年1月期间一直担任金地公司法定代表人，参与公司经营管理，长广公司在诉讼中表示不同意不足以抹灭其曾经同意金国洪入股的事实，故金国洪成为金地公司股东的条件已经满足。
三、显名股东“无权处分”股权可类比适用善意取得。如果股权被显名股东卖出并且符合善意取得要件，实际出资人丧失股权，只能向显名股东请求赔偿损失。
根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第二十六条第一款规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”因此，显名股东处分股权可类比适用善意取得制度。
案例十：上诉人贾文波因与被上诉人张德革、谢颖确认合同无效纠纷一案二审民事判决书[吉林市中级人民法院（2013）吉中民三终字第158号]认为：张德革受让谢颖转让的股权行为是否构成善意取得为确认本案合同效力的焦点问题。对此，本院认为，第一，贾文波提供的证据不能证明张德革受让谢颖股权行为非善意；第二，谢颖陈述交易价格为7万元，等于入股时原价，明显不合理，应由张德革举证证明其系以合理价格受让股权，现张德革提举了谢颖收取股金款37万元的收据，证明双方的交易真实价格为37万元，此价格与入股时原价溢价比为500%，张德革已尽举证责任。现贾文波仍认为价格不合理，按谁主张谁举证的原则，应由贾文波举证证明，贾文波提请对光大公司资产进行评估，以此确认股权的实际价值，本院认为，公司资产是影响股权价值的因素，但不是唯一因素，公司股权价值还受公司的经营状况、获利能力、发展前景、品牌效应、市场环境等诸多因素的影响，贾文波的要求没有事实和法律依据，应认定张德革系以合理价格受让股权。第三，张德革受让股权后，依照法律规定，办理了工商登记手续。综上，依照《物权法》第一百零六条规定，张德革受让谢颖股权行为属于法律上的善意取得。
四、建议隐名股东签署《股权代持协议》中应包含的六个重要条款：
本书作者提醒拟作为隐名股东的投资者，其与名义出资者所签订的“股权代持协议”的法律关系为委托投资合同关系（某些情况下也可能为借贷关系），其并不当然地获得股东的资格，因此应该慎用隐名股东的方式持股。如果一定要采取股权代持的方式，《股权代持协议》一定要包含如下前六个条款并在实际运营中做到后四条建议，以确保自身合法权益：
1、隐名股东已将代持股份出资款足额交付显名股东，专用于隐名股东对目标公司的出资，显明股东予以确认。（证明已出资）
2、隐名股东作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；显名股东仅得以自身名义将隐名股东的出资向公司出资并代隐名股东持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、担保）。（证明隐名股东成为股东的真实意思表示）
3、在委托持股期限内，隐名股东有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，显名股东须无条件同意，并无条件承受。（可以提前要求名义持股人签署股权转让协议）
4、显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权。（可以在签署协议时，要求显名股东签署委托隐名股东行使表决权的授权书）
5、显名股东承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给隐名股东。
6、隐名股东有权随时解除代持股协议，显名股东应当按隐名股东指示向其移转“代表股份”或股权收入；在隐名股东拟向公司股东或股东以外的人转让、质押“代表股份”时，显名股东应对此提供必要的协助及便利。
五、公司日常运营中隐名股东应做到以下四点，以确保自身合法权益：
1、代持股协议签订后，隐名股东要保留其向显名股东支付出资的记录，以及显名股东向公司注资的记录，尽量保证专卡专用，并在同一时间段内支付；
2、隐名股东需要取得公司替他股东认可其为真正股东的证明，以及目标公司予以确认的证明，例如通过股东会决议、公司章程修正案等方式确认或公司向隐名股东签发加盖公章的出资证明书、股东名册等；
3、隐名股东可以在签订代持协议的同时，要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书，以保障行使表决权；并且留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据；
4、公司的运营中，隐名股东还应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员作出安排，防止显名股东滥用股东权力，通过作出当年度不分红，少分红，高额提取资本公积金，关联交易，自我交易等方式将隐名股东的利润“黑”掉。
六、与实际出资人（隐名股东）和名义股东（显名股东）相关的司法解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
作者声明
（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。
（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。
（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。
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