关于挂靠行为效力与责任承担的裁判规则（三）

类案同判规则

2024-11-25

【往期回顾】：

关于挂靠行为效力与责任承担的裁判规则（一）

关于挂靠行为效力与责任承担的裁判规则（二）

全国法院：审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编（上）

全国法院：审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编（下）

关于挂靠模式下工程价款结算的46条裁判规则（2023年11月修订）

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关于挂靠行为效力与责任承担的裁判规则（三）

一、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）

43、如何认定借用资质（挂靠）？

借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：

（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：

（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：

（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

44、如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？

发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。

二、上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》

45、挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？

原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。

46、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义审查要点

尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但是借用资质“挂靠”的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

47、挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至于被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。

48、挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。

如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。

如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具备相应资质等情形的，亦为无效。

三、上海市第二中级人民法院《房地产类改发案件裁判要点》

49、在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠人起诉要求发包人支付工程价款，应否支持？

答：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且该合同关系因实际施工人缺乏资质违反法律、行政法规的强制性规定而无效。民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

四、典型案例裁判要旨

50、承包人非法转包、违法分包是发包人解除与承包人签订的建设工程施工合同的法定事由，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间的建设工程施工合同——邓秋耿、河源市政府代建项目管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

【裁判要旨】：

《司法解释（一）》第一条规定，合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽是河源代建局与光中盛公司签订，但实质是邓秋耿、和茂公司借用光中盛公司的名义参与投标，实际投标人为邓秋耿、和茂公司，光中盛公司与河源代建局形成发承包关系的意思表示不真实，因此河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》应为无效。光中盛公司将中标工程通过内部承包的方式转给无施工资质的和茂公司，双方签订的《项目施工内部承包合同》应为无效。

【案例文号】：（2019）最高法民申1731号

51、晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为：关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。

而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

【案例文号】：（2019）最高法民申1861号

52、苗某、河南鸿宸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

挂靠的实际施工人雇佣的人员对外签订合同，挂靠人多次付款的，视为追认，挂靠的实际施工人为合同相对方。

【案例文号】：（2021）豫03民终117号

53、无资质的实际施工人以施工企业名义承揽并投入资金、材料和劳力进行工程施工，虽然施工企业参与了工程的施工管理，但仍属于借用资质法律关系——安丘市华安建筑有限责任公司、某建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，某与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认某对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因某不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。

【案例文号】：（2019）最高法民申126号

54、工程验收后因质量问题需要整改的，出借资质允许他人挂靠的被挂靠人应对质量损失承担连带责任——肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司诉张金芳、广宁县第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

建设工程经验收后又因质量问题需要整改的，实际施工人承担赔偿责任，被挂靠人由于允许实际施工人借用其资质，应对工程质量给发包人造成的损失承担连带赔偿责任。

【案例文号】：（2018）粤12民终731号

55、工程质量问题产生的损失由实际施工人和被挂靠人共同承担赔偿责任——乌鲁木齐市永良工贸有限责任公司诉刘汉良、新疆君安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

因工程质量出现问题产生的损失费用，实际施工人承担第一责任，被挂靠人允许实际施工人以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，亦应对该损失承担连带赔偿责任。

【案例文号】：(2017)新01民终2537号

56、借用资质的实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权——陈某国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】：

优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈某国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

【案例文号】：（2019）最高法民申2852号

57、在挂靠施工的情形下，挂靠人向被挂靠人主张工程款，能否得到支持？——金泰隆公司与恒安信公司、杨建国建设工程款纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，关于恒安信公司在本案中应否承担支付工程款责任的问题。本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。

据此，可以认定恒安信公司与杨建国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨建国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。

因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。

【案例文号】：（2021）最高法民申2114号

58、名为合作经营、实为出借施工资质所签订的合同无效——福建益新建筑工程有限公司、汤某建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

虽案涉合同名为《分公司合作经营合同》，但合同内容显示，双方系通过签订及履行该合同，使并不具备建筑资质的汤某、黄冰琦得以以与益新公司合作设立分公司的形式，借用益新公司的建筑资质对外承接建筑工程，益新公司通过出借资质收取管理费获得利益。双方以合作的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，违反了相关法律规定，原审法院据此认定案涉合同无效，并未予支持益新公司基于有效合同约定所提出的相关诉请具有相应的事实和法律依据。

【案例文号】：（2019）最高法民申363号

59、发包人是否明知实际施工人系借用总承包人名义施工，并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍——四川省同创伟业建设工程有限公司、江某华建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，同创公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，约定由同创公司承包案涉项目工程；同创公司又与江某华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给江某华承建。根据合同的相对性，同创公司应当分别在《总承包合作协议书》《内部承包合同》框架内享有权利并承担义务，由此，同创公司分别与仙女山公司及江某华形成建设工程施工合同的法律关系。基于存在上述书面合同的事实，同创公司再审申请认为江某华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。另外，仙女山公司是否明知江某华系借用同创公司的名义施工，并不影响同创公司与江某华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江某华请求同创公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。故最高院对同创公司的再审申请依法予以驳回。

【案例文号】：（2020）最高法民申1004号

60、被挂靠人破产情形下向挂靠人行使追偿权的范围认定

【裁判要旨】：

为了破产债权的公平受偿，可以赋予破产情形下的被挂靠人预先向挂靠人行使追偿权，但追偿范围应以破产财产分配方案确定的清偿金额为限。

【案例文号】：（2020）浙0326民初4625号，（2020）浙03民终5964号

61、发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理？——张某诉甲公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

【案例来源】：《民事审判指导与参考》2011第4辑（总第48辑）

62、江西省建工集团有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司侵权责任纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，连带责任具有严格的适用条件，非基于法律法规的明文规定或当事人的明确约定，不产生连带责任之债。同时，基于合同的相对性，亦不能因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同相对方承担本应由相对人承担的责任。黑龙江建工虽然将案涉工程非法转包给齐林平施工，但在实际施工过程中，齐林平向案外人五矿公司和中泰公司购买的钢材，均系利用江西建工项目负责人身份以江西建工名义签订购销合同。

黑龙江建工与江西建工并不存在直接的合同关系，也非钢材购销合同的签订方，在并无证据表明黑龙江建工与齐林平存在共同冒用江西建工名义签订钢材购销合同侵害其利益的情况下，齐林平以江西建工名义对外签订合同所应承受的权利义务，并不当然及于其与黑龙江建工间基于《内部承包合同》所产生的法律关系，原审法院认定黑龙江建工对江西建工的案涉损失不承担连带或补充赔偿责任具有事实和法律依据。

【案例文号】：（2020）最高法民申4454号

63、徐州泰联贸易有限公司、章某建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

实际施工人借用被挂靠人资质并以其名义与发包人签订合同，并未向发包人披露其借用资质的事实，并导致合同无效的后果，企业资质的借用方和出借方应当承担缔约过失的责任，应承担相应的法律责任，对于要求支付工程款利息，不予支持。

【案例文号】：（2021）豫03民终1764号

64、实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款——张学珍与安徽建工三建集团有限公司、吕本廷、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔（2021）最高法民他103号〕，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

Ⅱ、突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

Ⅲ、行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。

【案例文号】：（2023）最高法民申659号

65、河南裕鸿建筑工程有限公司、李某建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

合同具有相对性，即便存在个人借用资质，但以个人名义对外签订合同、结算，法律并无规定承担连带责任，不能认定被挂靠人承担连带责任。

【案例文号】：（2021）豫03民终2583号

66、承包人借用建筑工程施工资质承包工程，合同认定无效——太原市任氏晋华金属结构厂与河南城建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

原、被告签订的工程施工合同虽然是双方真实意思的表示，由于原告不具备施工资质，其借用北京怀仁前景工程技术有限公司的资质进行施工违反法律强制性规定，应当认定原告与被告签订的工程施工合同无效。

67、借用资质施工情况下，挂靠人主张享有优先受偿权的，不予支持——贾某、山西鑫宇化工有限公司建设工程合同纠纷民事审判监督

【裁判要旨】：

法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人享有该权利。借用资质签订建设工程施工合同的情况下，如果允许缺乏资质的个人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理和建筑行业规范发展。因此，再审申请人关于贾某应当享有优先受偿权的再审理由不成立，本院不予支持。

【案例文号】：（2021）晋民申2084号

68、发包人为借用承包人资质签订的建设工程施工合同因虚假意思表示无效但不能对抗善意第三人——江西景德镇汉光陶瓷有限公司与湖南万力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案

【裁判要旨】：

Ⅰ、发包人借用承包人建筑企业资质，自己管理、建设建筑工程的，可以认定双方签订该建设施工合同时系通谋虚假意思表示，该合同无效。

Ⅱ、该合同因虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。

【案例文号】：（2019）赣民终116号

69、实际施工人的债权人有权向承包人和发包人提起代位权诉讼。此类案件中，由于承包人与实际施工人是建设工程施工法律关系中的债权债务相对方，故案件应由被告（承包人）住所地的人民法院管辖。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案系债权人代位权纠纷。为贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》等司法解释，出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》等司法解释。但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，东营昌润吊装有限责任公司作为债权人提起代位权诉讼，主张债务人朱怀林作为实际施工人，怠于行使对工程承包人山东军辉建设集团有限公司和工程发包人中机国能电力工程有限公司的到期债权，请求法院判令山东军辉建设集团有限公司、中机国能电力工程有限公司清偿债务。在建设工程施工法律关系中，山东军辉建设集团有限公司与朱怀林是债权债务的相对方。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定，本案被告山东军辉建设集团有限公司住所地在山东省肥城市，山东省肥城市人民法院可以管辖本案。

【案例文号】：（2023）最高法民辖71号

70、建设工程施工合同中挂靠施工的司法认定及民事责任的承担——吕某某诉鹿邑县三泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、挂靠与转包的司法认定标准

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。借用资质是承包人出借资质给实际施工人，借用资质关系中的实际施工人在合同订立阶段一般就已经参与。

Ⅱ、本案再审由“转包”改判为“挂靠”的理由

第一，根据北京华展公司与三泰公司签订的建设工程施工合同显示,涉案建设施工合同系刘小洪以三泰公司委托代理人名义与北京华展公司所签，各方均认可刘小洪与三泰公司之间系借用资质关系，本院对刘小洪与三泰公司之间的借用资质关系予以确认。

第二，吕洪民主张其与刘小洪共同借用三泰公司资质进行施工，并提交合伙协议予以证明。后刘小洪退出合伙，吕洪民继受了刘小洪与涉案工程的权利义务，并与三泰公司签订“项目管理目标责任书”。吕洪民接替刘小洪成为涉案工程项目负责人，并不能改变刘小洪与三泰公司之间借用资质的法律关系。

第三，从对外关系看,吕洪民并非三泰公司员工,但上述“项目管理目标责任书”表明吕洪民对外系三泰公司该工程项目责任人,即吕洪民对外以三泰公司名义进行施工。因此,吕洪民与三泰公司之间更符合借用资质承接工程的特征，原审判决认定吕洪民与三泰公司之间系转包关系不当。

Ⅲ、被挂靠方不承担付款责任

三泰公司系被借用资质方,不属于转包人、违法分包人或发包人,原审判决以上述规定为法律依据判决三泰公司承担给付工程款的责任,适用法律错误。

在实际施工人吕洪民明知其与三泰公司系借用资质关系而不存在发、承包关系的情况下，其向三泰公司主张支付欠付工程及利息没有事实依据。故原审判令三泰公司直接向吕洪民承担付款责任不当，本院再审予以纠正。