国浩视点 | 证券行政处罚2022年度观察——信息披露篇

    往期回顾

2022年是新《证券法》施行的第三个年头，也是深化资本市场注册制改革、加快推进监管转型的重要年份。作为注册制改革核心的信息披露领域依然是证券监管的重中之重。与往年相比，2022年度信息披露违法行政处罚案件呈现出一些新特点、新变化。本文全景式回顾过去一年的信息披露违法行政处罚案件情况，深度分析信息披露违法行为的具体违法事由、典型案例、违法原因和争议焦点，并对监管部门和市场主体提出若干合规建议，以期有所裨益。

目 录

一、2022年度信息披露违法处罚案件概述

二、2022年度信息披露违法处罚案件统计

(一) 按照信息披露阶段统计

(二) 按照违法事由发生频次统计

(三) 按照处罚对象类别统计

(四) 按照陈述申辩情况统计

(五) 按照法律适用及罚款金额情况统计

三、信息披露违法主要类型及典型案例

(一) 资金占用

(二) 违规担保

(三) 财务造假

(四) 重大涉诉事项披露不规范

(五) 未按期披露定期报告

(六) 关联交易披露不规范

四、信息披露违法多发、频发的原因分析

(一) 上市公司合规管理体系尚未建立

(二) 公司治理不健全，控股股东、实控人滥用控制地位

(三) 董监高等“关键少数”合规意识淡薄，合规能力欠缺

(四) 新《证券法》威慑力尚未完全显现

五、争议焦点分析

(一) 新旧证券法的适用衔接问题

(二) 责任人员范围如何确定问题

(三) 行刑衔接协调问题

(四) 行政执法当事人承诺制度如何落地问题

六、合规建议

(一) 对监管部门的建议

(二) 对市场主体的建议

一、2022年度信息披露违法处罚案件概述

2022年中国证监会及各派出机构作出的信息披露违法行政处罚案件共计135例。违法事由集中在资金占用、违规担保、财务造假、重大涉诉事项披露不规范、未按期披露定期报告、关联交易披露不规范，还涉及股东权益变动、募集资金、股份资产冻结拍卖、一致行动关系、大额赔偿等共计21个事由。违法情形表现为信息披露不真实、不准确、不完整、不及时、不规范等。处罚对象包括上市公司^[注1]、控股股东及实际控制人、大股东、董监高、董监高之外的其他人员和债券发行人^[注2]。法律适用上，适用新法的案件占比最高，其次为适用旧法，跨新旧法适用的也占有一定比例。申辩意见方面，当事人提出申辩意见的居多，共有72个案件，其中有12个案件的申辩意见被部分采纳。总体来看，2022年度信息披露违法处罚案件呈现如下特征：

1. 信息披露违法案件占比上升，稳居案件类型首位。相较于2020年、2021年情况，2022年信息披露违法案件首次超过内幕交易类案件，一跃成为案件数量之首，案件占比也明显上升。可见，信息披露违法类案件的监管力度在不断加大。

2. 适用新证券法的比例升高，处罚力度明显加大。2022年依然是新旧《证券法》过渡之年，信息披露违法处罚案件的法律适用上呈现出三种形态，适用新法的比例为55.56%，适用旧法的比例为32.59%，同时适用新旧法的比例为11.85%。由于新《证券法》的法律责任明显加重，因此涉及新法适用的案件处罚力度亦明显加大。

3. 恶性财务造假依然存在。财务造假作为恶性信息披露违法行为，对市场和投资者的影响极大。近年爆出很多大案要案，如康得新、康美药业、宜华生活、广州浪奇财务造假案等。随着证券监管不断升级，财务造假案件整体呈下降趋势，但依然存在，2022年度信息披露违法处罚案件中共有37个案件涉及到财务造假，其中不乏造假金额大、持续时间久、造假手段升级的恶性案件。

4. 对责任人的处罚明显更精准。近年来，证券监管部门在强监管、严监管的同时，更加注重精准监管。在责任人员追究上，以往“签字即担责”、对董监高一刀切处罚的情况有较大改变，主要根据行为人实际承担或履行的职责、组织参与实施信息披露违法行为的具体情况等综合进行认定。简言之，董监高不一定都会被处罚，非董监高的涉案人员被处罚的情况有所增多。

二、2022年度信息披露违法处罚案件统计

2022年度信息披露违法处罚案件总量仍处在高位，违法行为涉及不同信息披露阶段、违法事由相对集中、处罚对象聚焦上市公司及关键少数、部分陈述申辩意见被采纳、法律适用及处罚金额与以往有所差异。为了更直观地呈现案件情况，本文将从以下5个维度进行统计分析。

(一) 按照信息披露阶段统计

首发信息披露阶段和上市后持续信息披露阶段均有案例存在；定期报告信息披露违法的案例相对较多。2022年度信息披露违法处罚案件在首发信息披露阶段仅有2个案例，其余133个均为持续信息披露阶段的案例。这与信息披露违法行为特点以及证券监管部门执法侧重点有关。在持续信息披露阶段的违法案例中，涉及定期报告信息披露违法的案例有120例，涉及临时报告信息披露违法的案例有90例，前者数量较多，主要是因为2022年度非重大事件型信息披露违法案件增多，如违法事由为欺诈发行、财务造假、会计差错、未按规定披露定期报告的案例。除此差异外，由于重大事件型信息披露违法案例往往同时涉及临时报告和定期报告信息披露违法（也有案例仅涉及临时报告信息披露违法），因此两者存在一定的联动性。

持续信息披露阶段行政处罚案件统计

（首发信息披露阶段仅2个案件）

(二) 按照违法事由发生频次统计

违法事由在相对集中的情况下，总体上仍较为分散。2022年度信息披露违法处罚案件中的具体违法事由共有21个，其中，所涉处罚案例超过10个的违法事由有6个，包括资金占用、违规担保、财务造假、重大涉诉事项披露不规范、未按规定披露定期报告和关联交易披露不规范。特别是前三大违法事由，尤为集中高发，案件数量常年居高不下。该等违法事由所涉信息披露违法行为涉及金额高、周期长、利益大、市场影响恶劣，但又操作隐蔽、手段不断升级，因此，对证券监管部门来说，既是监管重点，也是监管难点。

除了上述6种主要违法事由外，本年度处罚案例还涉及到重大债权债务、募集资金、股东权益变动、股份资产冻结划转、对外投资、内控评价、一致行动关系、会计差错、董监高兼职等违法事由，发生频次相对较低且较为分散。这与信息披露贯穿始终、涉及面广的特性相关。

按照违法事由发生频次统计（高频）

(三) 按照处罚对象类别统计

处罚对象包括上市公司、控股股东及实控人、董监高、大股东、董监高之外的其他人员和债券发行人，聚焦在前三者。具体来看，涉及上市公司的案例有80个，涉及控股股东及实控人的案例有44个，涉及董监高的案例有119个，涉及大股东的案例有2个，涉及董监高之外的其他人员的案例有9个，涉及债券发行人的案例有1个。

该等数据反映出上市公司信息披露违法的情形仍较为普遍，或是出于维持股价、利益输送、完成业绩承诺、避免退市等动机恶意财务造假，或是因为公司治理能力不足、运作不规范等导致信息披露违法。在上市公司信息披露违法的背后，控股股东、实控人滥用控制地位的问题尤为突出，其组织、指使上市公司信息披露违法或故意隐瞒导致上市公司信息披露违法的情形竟然超过了半数，数量惊人。上市公司董监高则主要因为不认真履职、未勤勉尽责，最终作为责任人员对上市公司信息披露违法承担责任。董监高之外的其他人员主要是控股股东相关人员、上市公司非董监高人员以及上市公司所属公司相关人员，这些人往往由于直接参与了信息披露违法行为而被追责。

按照处罚对象类别统计

(四) 按照陈述申辩情况统计

当事人提出陈述申辩意见^[注3]的案件过半，言之有据的申辩意见会被采纳。在全部处罚案件中，当事人提出陈述申辩意见的案例共有72个（意见被部分采纳的案例12个），未提出陈述申辩意见的案例共有63个。由此可见，在面临即将被行政处罚的风险时，大部分当事人倾向于提出陈述申辩意见，但言之无据、或未及要点的申辩意见难以被监管部门采纳，这也是申辩意见采纳率整体偏低的原因之一，这也反映出陈述申辩的高度专业性。

按照陈述申辩情况统计

(五) 按照法律适用及罚款金额情况统计

处罚案件在法律适用上呈现出新特点，罚款金额跨度较大，新法的处罚力度明显加大。与以往不同的是，2022年度信息披露违法处罚案件在新旧《证券法》的适用上呈现出新特点，三种情形并存。其中，适用新法的案例有75个，适用旧法的案例有44个，同时适用新旧法的案例有16个。这与处罚案件涉及的违法事由数量和类别、信息披露违法行为的发生及持续时间、上市公司及相关责任人员是否分案处理、相关责任人员参与信息披露违法行为的具体情况等有关，因此，个案在法律适用上存在差异。

按照法律适用情况统计

另外，罚款金额跨度较大，上市公司的罚款金额在35万至1000万之间（其中，适用新法的为50万至1000万，适用旧法的为35万至60万，新旧法同时适用的为50万至300万），其他责任主体的罚款金额在3万至1200万之间（其中，适用新法的为20万至1200万，适用旧法的为3万至125万，新旧法同时适用的为3万至360万）。由于新法相较于旧法处罚力度明显加大，因此，涉及到新法适用的处罚案例，案件的罚款金额显著提高。

三、信息披露违法主要类型及典型案例

(一) 资金占用

1. 总体情况

2022年度共有59个案件涉及资金占用，在全部信息披露违法处罚案件中占比43.70%。资金占用持续高频发生，其表现形式主要是控股股东、实控人及其关联方利用上市公司或者通过供应商、经销商等第三方进行资金拆借、无商业实质的购销业务、支付工程款、对外投资等方式占用上市公司资金。究其原因，核心在于上市公司内部治理不健全、内部控制不完善，对控股股东、实控人的控制权缺乏有效监督，当然也包括部分董监高道德风险突出，独立性不足，未恪尽职守，纵容了资金占用。此外，上市公司的个别客户、供应商、金融机构等为谋求私利，配合上市公司控股股东、实控人资金占用也是原因之一。

2.典型案例：M股份案（湖南证监局行政处罚决定书〔2022〕11号）

2021年度，M股份通过员工、供应商、设立基金等渠道，以转账、支付基金管理费、股权投资等方式，由实控人、董事、高管、大股东共同形成非经营性资金占用，发生额合计为11,598万元。2022年一季度，M股份通过员工、子公司资金周转等方式，由实控人、董事、高管、大股东共同形成非经营性资金占用，发生额合计为1,800万元。上述资金占用构成非经营性关联交易。依据《证券法》第七十八条第一款、第八十条第二款第（三）项，《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第182号）第二十四条第一款第（三）项的相关规定，M股份应当及时披露上述信息，其未按规定及时披露构成《证券法》第一百九十七条第一款所述违法行为。因此，湖南证监局依据《证券法》第一百九十七条第一款的规定对M股份及相关责任人员作出行政处罚。

(二) 违规担保

1. 总体情况

2022年度共有41个案件涉及违规担保，在全部信息披露违法处罚案件中占比30.37%。违规担保对上市公司、股东、债权人利益均会造成损害，多年来屡禁不止，需要引起重视。违规担保的违法形态主要是上市公司未及时披露（未履行审议程序）、未在定期报告中披露对外担保情况。

2. 典型案例：D股份案（广东证监局行政处罚决定书〔2022〕14号）

为补充H投资流动资金，2017年6月27日，广州N银行、H投资分别与G信托签订《信托合同》《信托贷款合同》。同日，D股份与广州N银行签订《差额补足协议》，约定其向广州N银行承担差额补足义务。对于该担保事项，D股份未及时予以披露，也未在2017年半年报、2017年年报、2018年半年报、2018年年报、2019年半年报、2019年年报、2020年半年报中披露。直至广州N银行对D股份提起诉讼后，D股份才在2020年年报中对上述《差额补足协议》以及诉讼的相关情况予以披露。D股份未及时、未在定期报告中披露重大担保事项的行为，违反了《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）第三十条第二款第十七项、2005年《证券法》第六十七条第二款第十二项、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式（2016年修订、2017年修订）》（证监会公告〔2016〕32号、〔2017〕18号）第三十九条第二项、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2017年修订）》（证监会公告〔2017〕17号）第四十一条第二项、2005年《证券法》第六十五条第五项、第六十六条第六项、《证券法》第七十九条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款、《证券法》第一百九十七条第二款所述的违法情形。因此，广东证监局结合违法行为跨越新旧《证券法》适用的特别情形，依据《证券法》第一百九十七条第二款的规定，对D股份作出行政处罚。

(三) 财务造假

1. 总体情况

2022年度共有37个案件涉及财务造假，在全部信息披露违法处罚案件中占比27.41%。与往年情况相比，财务造假案件整体呈下降趋势，但案件数量仍然不少。财务造假案件的案发领域延伸、造假动机复杂、造假手段隐蔽、财务造假与其他违法行为相互交织等特点愈发明显。

2. 典型案例：J股份案（中国证监会行政处罚决定书〔2022〕1号）

本案是中国证监会开出的2022年首张罚单，J股份累计虚增收入近231亿元，虚增利润近20亿元。J股份通过虚构贸易业务、商业承兑汇票不做账务处理、虚增发出商品等方式进行财务造假，导致其公开披露的《2015年年度报告》《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》《2019年年度报告》以及《2018年半年度报告》《2019年半年度报告》均存在虚假记载。J股份上述行为违反了《证券法》第七十八条第二款以及第七十九条有关半年度报告、年度报告的规定，构成《证券法》第一百九十七条第二款所述情形。最终，中国证监会结合违法行为跨越新旧《证券法》适用的特别情形，依据《证券法》第一百九十七条第二款的规定，对J股份及相关责任人员作出行政处罚及市场禁入。

(四) 重大涉诉事项披露不规范

1. 总体情况

2022年度共有15个案件涉及重大涉诉事项，在全部信息披露违法处罚案件中占比11.11%。上市公司的重大涉诉事项往往因违规担保、股份质押、债务逾期等原因而生，还可能伴随着上市公司股份、银行账户冻结，属于上市公司的重大事件，同时也是投资者判断上市公司的持续经营能力、财务状况及潜在风险的重要参考因素。因此，上市公司重大涉诉事项的披露是监管关注的重点之一。涉及上市公司的重大诉讼、仲裁，其发生及后续进展均需按规定披露，否则均会构成信息披露违法。

2. 典型案例：S环保案（中国证监会行政处罚决定书〔2022〕12号）

2018年，S环保因为关联方提供重大担保陆续被债权人提起诉讼或仲裁，被要求承担相应担保责任。截至2018年9月28日，S环保未披露重大诉讼、仲裁事项，涉及金额共计59,036万元，占S环保2017年末经审计净资产比例为21.24%。根据2007年《信息披露管理办法》第三十条、第七十一条以及《上市规则》第11.1.1条之规定，S环保应依法及时披露上述诉讼、仲裁事项，但其直至2019年1月26日才首次公告披露且披露不全面；同时，S环保未在相关定期报告中披露上述诉讼、仲裁事项，导致公司相关定期报告存在重大遗漏。因此，中国证监会依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款及第三款之规定，对S环保及相关责任人员作出行政处罚。

(五) 未按期披露定期报告

1. 总体情况

2022年度共有15个案件涉及未按期披露定期报告，在全部信息披露违法处罚案件中占比11.11%。行政处罚涉及多家上市公司以及2家新三板公司、1家公司债券发行人。定期报告是投资者了解上市公司（或债券发行人）基本面，作出价值判断和投资决策的重要参考。定期报告未按照法定期限及时进行披露的表面之下，往往暗藏着诸如公司内控混乱、公司治理失衡、会计师无法出具标准审计意见等危机。这会给市场和投资者带来负面情绪和不确定性。因此，证券监管部门高度关注定期报告的及时披露，一般情况下，上市公司等主体并不会被免责。故，上市公司应在前期做好充分准备工作，并在法定期限按期披露定期报告。

2. 典型案例：Z股份案（北京证监局行政处罚决定书〔2022〕8号）

2022年4月19日，Z股份发布《Z股份信息技术股份有限公司2021年年度报告预计无法按期披露的提示性公告》称:“公司尚未取得联营公司北京B航空设施管理有限公司和Z机场设备有限公司《2021年度审计报告》等资料，导致审计机构未能取得充分的审计证据，无法如期出具公司2021年度审计报告。”Z股份未在2021年会计年度结束之日起4个月内披露2021年年度报告，违反《证券法》第七十九条第一项的规定，构成《证券法》第一百九十七条第一款所述“未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务”的行为。因此，北京证监局依据《证券法》第一百九十七条第一款的规定，对Z股份及公司实际控制人、法定代表人和信息披露事务负责人卜某岸作出行政处罚。

(六) 关联交易披露不规范

1. 总体情况

2022年度共有10个案件涉及关联交易披露不规范，在全部信息披露违法处罚案件中占比7.41%。关联交易之所以被重点监管，是因为关联交易是利益输送的重要手段。除违规担保、资金占用等非经常性关联交易之外，日常关联交易是被允许的也是有必要的，但应注意信息披露合规。

2. 典型案例：B集团案（深圳证监局行政处罚决定书〔2022〕1号）

B集团自2018年1月15日至2019年4月15日期间与T集团具有关联关系。上述期间内，B集团全资下属公司通过多个主体中转资金，与T集团及其子公司发生采购商品关联交易。其中：2018年半年度报告期内发生采购商品关联交易68,125.14万元，占上市公司最近一期经审计净资产的11.19%；2018年年度报告期内发生采购关联交易120,108.62万元，占上市公司最近一期经审计净资产的19.73%。B集团未履行关联交易审议程序，隐瞒了关联关系及关联交易，既未按照《深圳证券交易所股票上市规则》（2018年4月修订）第10.2.4条的规定及时披露，也未按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式》（证监会公告〔2017〕18号）第三十八条、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》（证监会公告〔2017〕17号）第四十条的规定，在2018年半年度报告、2018年年度报告中披露上述关联交易。B集团上述行为违反2005年《证券法》第六十三条、第六十五条第五项、第六十六条第六项、第六十七条第一款、第二款第十二项和《上市公司信息披露管理办法》第四十八条的规定，已构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述违法行为。因此，深圳证监局依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款的规定，对B集团及相关责任人员作出行政处罚。

四、信息披露违法多发、频发的原因分析

(一) 上市公司合规管理体系尚未建立

合规管理是预防违法行为发生的有效手段，但合规管理并非易事，是一项复杂的系统性工程，有效的合规管理需要体系化支撑，需要经历一个渐进的提升过程。当前，我国上市公司多数尚未建立合规管理体系，是导致信息披露违法多发、频发的重要原因。

与中央企业相比，上市公司尚未达到央企合规管理的体系化程度。在合规制度建设层面，上市公司现有的合规管理制度较为零散，体系化不足，主要体现在《公司法》《证券法》《上市公司治理准则》以及交易所的上市规则、上市公司规范运作指引等监管规则的细化规定中，如上市公司关于关联交易、对外担保、资金占用等事项的具体制度，但尚缺少合规管理基本制度以及不同领域的专项具体制度。在合规组织架构层面，上市公司尚未搭建完善的合规组织架构，公司各个层级的合规岗位设置及职责分工缺失，如董事会合规委员会、合规负责人、合规管理部门、职能部门及子公司合规员的设置。在合规运行机制层面，上市公司尚未建立合规风险识别预警机制、合规性审查机制、合规风险应对机制、合规报告与协同机制、合规评价机制等。此外，上市公司的合规文化建设也亟需提升。

(二) 公司治理不健全，控股股东、实控人滥用控制地位

上市公司信息披露违法处罚案件持续高发，与上市公司治理不健全、控股股东、实控人滥用控制地位密切相关。在我国民营上市公司中，“一股独大”、老板“一言堂”的情况不在少数，“三会一层”的公司治理结构常常流于形式，上市公司行为背后往往体现的是控股股东、实控人的个人意志。这正是上市公司违法行为频发的症结所在。在历年的信息披露违法案件中，均有控股股东、实控人组织、指使上市公司信息披露违法或故意隐瞒导致上市公司信息披露违法的情况，具体表现为财务造假、资金占用、违规担保等多种情形。如何有效实施对控股股东、实控人的监督、制约，是我国上市公司治理中最突出的问题。

(三) 董监高等“关键少数”合规意识淡薄，合规能力欠缺

与内幕交易、操纵市场等案件不同，上市公司董监高等“关键少数”往往是上市公司信息披露违法类案件的“主角”，扮演着“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”的角色。这与董监高的合规意识谈薄、合规能力欠缺高度相关。从监管案例来看，有些董监高不了解信息披露合规的要求，也不关心信息披露是否合规，或是触碰了法律红线而不自知，或是认为即便信息披露违法也“无伤大雅”。当然，也有董监高虽意识到了问题所在，但因合规能力不足而未能正确履职，最终导致无法免责的情况。

(四) 新《证券法》威慑力尚未完全显现

新《证券法》自2020年3月1日正式施行至今，已有近3年时间。2022年度信息披露违法处罚案件已有过半数适用新法。但证券行政执法和法律适用毕竟存在滞后性，违法行为发生时间较早的案件还是会适用旧法，相应地，此类案件的处罚力度较轻，法律威慑力有限。随着时间推移，证券行政处罚案件将会完全进入新法时代，届时新《证券法》的威力将会完全释放，违法成本将极大提高，违法行为将付出前所未有的巨大代价。

五、争议焦点分析

2022年度信息披露违法处罚案件在呈现出新情况、新特征的同时，也反映出监管实践中一些值得关注和探讨的争议焦点问题。

(一) 新旧证券法的适用衔接问题

2022年是新《证券法》施行的第三个年头。由于查处违法行为需要一定时间，尤其是信息披露违法类案件查处周期普遍更长一些^[注4]，本年度仍有一些“旧案”陆续浮出水面。在过渡期间，新旧证券法的适用衔接尤为重要。本年度的处罚案件主要涉及以下三种情形：

第一种情形是违法行为全部发生在新法施行前。此种情形涉及到法律溯及力问题。现行有效的《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》之“三、关于新旧法律规范的适用规则”^[注5]以及《行政处罚法（2021修订）》第三十七条^[注6]对此均有明确规定，即“从旧兼从轻”的法律适用规则。

由于违法行为并不在新法的“射程”之内，因此只要比较新旧法的处罚轻重即可。与旧法第193条相比，新法第197条显著加大了处罚力度，毫无疑问，此种情形下的信息披露违法处罚案件理应适用旧法。2022全年共有44个处罚案例属于此种情形。

第二种情形是违法行为在新法施行前后均有发生。此种情形较为复杂、争议较大，涉及到违法行为是否有连续或者继续状态，也即违法行为是否从旧法一直持续至新法施行后的问题。法规层面，《行政处罚法（2021修订）》中关于行政处罚追诉时效的规定涉及此点，该法第三十六条第二款规定“……违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。

结合2022年度处罚案例来看，监管实践中的法律适用存在两种可能：原则上监管部门会将上市公司的信息披露违法行为视为一个整体进而适用新法，如金正大案、同济堂案等。2022全年共有29个处罚案例属于此种情形。

但若上市公司涉及多个相对独立的信息披露违法事由且其中有违法事由仅发生在旧法阶段，或者上市公司有部分责任人员因岗位职责、任职期间、参与程度等原因仅需承担旧法下的相应责任，那么在并案处罚的案件中，监管部门会同时适用旧法和新法对上市公司及相关责任人员一并进行处罚。2022全年共有16个处罚案例同时适用了新旧证券法。

第三种情形是违法行为全部发生在新法施行后。此种情形较为简单，由于违法行为全部都在新法的“射程”之内，并不涉及旧法，因此直接适用新法即可。2022全年共有46个案例属于此种情形，数量最多，这也体现了信息披露违法案件不断向新法适用过渡的趋势。

(二) 责任人员范围如何确定问题

近年来，证券监管部门在严监管、强监管的同时，愈发强调精准监管。随着资本市场的快速发展，违法行为也如影随形、挥之不去。为维护资本市场秩序、保护投资者利益，监管部门重拳出击势在必行。但若重拳乱挥，必定会伤及无辜，因此精准打击非常重要。在信息披露违法案件的行政处罚层面，精准打击的重点之一便是如何准确界定责任人员范围。

在现有的证券行政监管法规体系下，《证券法》对信息披露违法行为责任人员的范围进行了原则性规定，分为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”。在此基础上，证监会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》作了进一步规定，发生信息披露违法行为时，对信息披露具有法定保证责任的董监高以承担行政责任为原则（过错推定原则），对董监高之外的其他人员追究行政责任需确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董监高的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法；前两者是被认定为直接负责的主管人员，还是被认定为其他直接责任人员，视情况而定；在认定责任人员的责任大小时，监管部门可以考虑在信息披露违法行为发生过程中，责任人员所起的作用、知情程度和态度、职务、具体职责及履行职责情况、专业背景等进行综合分析认定。

尽管上述规定有所细化，但要在具体案件中实现精准打击仍然存在较大难度，原因在于认定规则过于原则、模糊，无法满足查处复杂信息披露违法行为的现实需求，监管实践中一系列问题亟待解决，如，上市公司信息披露违法时，董秘是否必然需要承担行政责任？^[注7]独立董事的责任边界在哪里？对董监高之外的其他责任人员需要追责到哪个层面？^[注8]如何认定知悉违法行为且有报告义务但未报告的情形？如何认定虽不知悉违法行为但根据职责应当发现而未予指出的情形？等等。

可以说，在上市公司信息披露违法案件中，如何准确界定责任人员范围是难点，也是突出的争议点。单个高水平的处罚案件（如R实业案）虽让人眼前一亮，但在缺乏明确标准的情况下，同案同判、精准执法或许还有很长的路要走。但这是必须面对和解决的问题，而且较为紧迫。从根本上看，在总结监管执法经验的基础上，细化规则、明确标准是不二选择。

(三) 行刑衔接协调问题

近年来，证券执法领域的行刑衔接愈发紧密。根据证监会官方通报，证监会2020年全年共办理案件740件，向公安机关移送及通报案件线索116件，同比增长一倍；证监会2021年全年共办理案件609件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件（线索）177件，同比增长53%（其中向公安机关移送涉嫌信息披露犯罪案件32起，同比增长50%）；证监会2022年全年共办理案件603件，其中重大案件136件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件和通报线索123件，案件查实率达到90%。

证监会向公安机关移送案件数量逐年快速递增，与依法从严打击证券违法活动的决策部署高度相关，体现了从严惩治的政策导向。通过立体化追责体系严惩资本市场违法犯罪行为的必要性和重要性不言而喻，但行刑衔接的协调问题同样需要高度重视。

以信息披露违法类案件为例，首先需要考虑的就是其社会危害性。除恶性欺诈发行、财务造假案件外，其他类型的信息披露违法案件的社会危害性究竟有多大？是否一定需要通过刑事手段来追责？是否会出现轻微危害行为过度耗费司法资源、社会资源的情况？其次，按照现行有效的《立案追诉标准（二）》的相关规定，未按规定披露的资金占用所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的，就达到刑事立案追诉标准。但在以往的证券行政执法实践中，若被占用的资金已归还完毕，该违法行为往往不会被证券监管部门立案调查，仅采取行政或自律监管措施。从监管措施到刑事追责的跨度太大，不仅会导致市场预期不稳定，还会造成执法司法不协调问题出现。最后，如此急速的转变，是否会从“行多刑少”走向泛刑化的另一极端，不得不打上一个问号。

(四) 行政执法当事人承诺制度如何落地问题

证券执法当事人承诺制度作为一种新型执法方式，对传统调查、处罚机制进行了重大突破和有益补充。承诺制度不仅体现了证券监管部门执法理念和执法方式从传统的刚性执法、对抗执法转向柔性执法、合作执法的重大转变，还可以释放执法资源、实现执法效率和执法效果的平衡，亦可切实保护投资者利益、及时有效填补投资者损失。

纵观各类常见的证券违法行为，如信息披露违法、内幕交易、操纵市场等，最适合适用承诺制度的便是信息披露违法类案件。理由在于，内幕交易、操纵市场行为虽然涉及利益大、危害程度深，但受损投资者难以确定，故而承诺制度最核心的价值目标——及时补偿投资者损失——难以实现。但信息披露违法类案件却不存在这个问题。最常见的信息披露违法行为便是虚假陈述，早在2015年证监会出台的《行政和解试点实施办法》就将其明确纳入行政和解适用范围内，当然也在此后发布的承诺制度的适用范围内。况且，虚假陈述民事赔偿的相关法规对受损投资者范围、赔偿标准都作出了明确规定，司法实践中亦有多起案例可供参考。因此，具备诸多优势的信息披露违法类案件是最适合承诺制度落地的，理应首先适用。当然，如何有效适用这一制度也需要面对一些现实问题。

截至目前，实践中仅有两例成功的行政和解案件且均发生在《试点办法》阶段，承诺制度出台后并无一例案件。承诺制度生命力不强的问题值得深思。除了监管部门审慎对待的态度外，制度本身也存在待完善之处，如中止调查时点偏后致使当事人心有余悸、配合积极性不高等。在信息披露违法类案件中还存在个性问题，如未按规定披露类的信息披露违法案件（不符合信息披露的时间要求、违反公平性要求等）如何适用承诺制度，再如虚假陈述类的信息披露违法案件，由于相应的立案追诉标准过低，是否会因此落入了“当事人涉嫌证券期货犯罪，依法应当移送司法机关处理”的负面清单中，进而被排除适用承诺制度。诸如此类，都关系到承诺制度在信息披露违法案件中的落地问题。

六、合规建议

(一) 对监管部门的建议

1. 在信息披露违法案件的责任人员认定上，监管部门应严格把握证据标准，不宜打击面太大

新《证券法》的修订，既带来了“严刑峻法”，也带来了更大的执法裁量权。这样的设置无疑有利于监管部门灵活应对行政执法过程中的复杂情形，但重点在于监管部门在办案过程中如何用好、用足执法裁量权。在以往的监管实践中，对于信息披露违法案件的处罚（尤其是定期报告虚假案件）往往是将上市公司连同全体董监高一并处罚，一打打一片。然而细究起来，对董监高全部处罚未必合理。这种执法方式不仅不当扩大了打击范围，还背离了精准执法的行政执法理念。从2022年度处罚案例情况来看，精准打击的态势已经较为明显，这是值得称赞的。今后在需要较多发挥执法裁量权的问题上，监管部门应严格把握证据标准，精准执法，避免误伤。

2. 在罚款金额的裁量上，监管部门应当制定相对明确的裁量基准，以加强执法的统一性、规范性

新《证券法》施行后，信息披露违法行为的行政责任大幅提升，罚款金额上限与此前相比提高了十余倍，甚至几十倍。处罚力度的加大可以有效惩治、震慑信息披露违法行为，但罚款金额本身的较大跨度（最低金额与最高金额相差10倍）给行政执法带来了较大的自由裁量权和执法空间。

尽管《信息披露违法行为行政责任认定规则》规定了信息披露违法行为的认定要素和处罚考量情形，但罚款金额如何裁量却无据可依。从信息披露违法处罚案例中也很难找到罚款金额的具体处罚标准或规律。因此，建议在罚款金额的裁量上制定相对明确的裁量基准（如参考刑法规定，根据情节严重程度区分不同档次的罚款金额），以便明确市场预期，强化行政执法的统一性、规范性。

3. 应及时总结评估当前行刑衔接的实践效果，必要时向公安司法机关提出针对“泛刑化”的缓和措施

自中办、国办联合发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》以来，“零容忍”“强监管”“严监管”成为证券执法司法的主基调，行刑衔接也达到了新高度。在制度供给方面，《立案追诉标准（二）》全面修订后发布，实现了与新《证券法》《刑法修正案（十一）》及证券犯罪相关司法解释的高度适配。在执法司法方面，如上所述，近年移送刑事案件逐年快速增加，此外最高检会同最高法、公安部、证监会联合发布打击证券犯罪典型案例，持续强化“严”的监管氛围。但需要特别警惕的是，不要走入“刑法之手”过度介入的另一个极端。这不仅与刑法的谦抑性相悖，也不利于资本市场的健康发展。因此，建议监管部门及时总结评估当前行刑衔接的实践效果，必要时向公安司法机关提出针对“行政违法泛刑化”的缓和措施，如进一步优化完善刑事追诉标准。

(二) 对市场主体的建议

1. 上市公司要高度重视信息披露合规，全方位建立完善合规管理体系

信息披露合规是证券执法领域的监管重点，也是上市公司证券合规的重要内容。伴随着新《证券法》正式施行、注册制改革全面铺开，信息披露合规的重要性被提升到了前所未有的高度。信息披露合规的高标准、严要求、重责任与当前上市公司信息披露合规的现状之间存在十分突出的矛盾。化解这一突出矛盾的良方便是全方位建立完善合规管理体系。完善的合规管理体系能够覆盖上市公司各业务环节、各部门机构、各重要领域，通过“全面体检、专病整治”的合规工作模式，提升上市公司治理能力，及时识别化解合规风险，达到信息披露的法定要求。

2. “关键少数”要切实提高合规意识和能力，秉持正心正念，杜绝故意违法，避免无知违法

董监高等“关键少数”是上市公司的核心所在，既是上市公司合规运作的重要基础，也是上市公司违法行为的主导者。从监管实践来看，“关键少数”违法常常表现为故意违法或是无知违法，对应的主观状态是故意为之、放任不管或是疏忽大意，其背后反映出“关键少数”的合规意识淡薄、合规能力欠缺。2022年度信息披露违法处罚案件中，有44起案件控股股东、实控人被处罚，有119起案件董监高被处罚，合规情况由此可见一斑。因此，上市公司“关键少数”应知法守法、尊法敬法，秉持正心正念，严守合规底线，杜绝故意违法，避免无知违法，既要管好自己，更要管好上市公司。

3. 保持与监管部门、交易所的良好沟通，及时把握、准确理解监管政策意图

资本市场利益交错、运作复杂。市场参与主体规范行事、投资者利益保护、资本市场秩序维护都离不开有效的行政监管。近年来，在“建制度、不干预、零容忍”九字方针的指引下，证券监管执法呈现出强监管、严监管、精准监管的特点。监管执法的力度、频次，监管规则更新的速度、幅度，都达到了空前状态。上市公司应与监管部门、交易所建立良性沟通，一来可以及时了解监管动态，二来可以准确把握监管意图和尺度，这些对上市公司合规管理至关重要且意义重大。

4. 寻求外部机构支持，借助专业律师等外脑提升合规管理能力

上市公司信息披露合规涉及面广、专业性强、内容繁杂，是一项专业壁垒较高的工作。对上市公司而言，建立完善信息披露合规管理体系并非易事，任重而道远。上市公司在积极主动自行规范的同时，需求外部证券合规律师等专业机构不失为一计良策。

证券合规律师具备熟悉证券监管法规、合规项目经验丰富、熟悉资本市场和上市公司情况以及能够精准理解和恰当把握监管政策等优势，可以从日常合规和危机应对两个方面为上市公司提供专业支持。在日常合规方面，证券合规律师通过“全面体检+专项排查”，帮助上市公司防范识别信息披露合规风险，规范信息披露行为，从而防患于未然，达到“保健”“消防”的效果；在危机应对方面，证券合规律师可协助上市公司及相关主体应对调查，包括但不限于全面核查涉嫌违法的事实、精确预判法律性质、制订恰当的应对策略、协助及时向监管部门解释说明（必要时依法提出陈述和申辩），依法维护其合法权利，力争将违规风险和负面影响降至最低，从而达到“治病”“救火”的效果。

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注释及参考文献：

[1] 为表述方便，将新三板挂牌公司与上市公司统称为上市公司。

[2] 本文为证券行政处罚2022年度观察的系列文章之一，信息披露违法案件中的中介机构责任将在中介机构篇中呈现，故本文未将中介机构纳入写作范围。

[3] 处罚案例中包含当事人仅提出陈述申辩意见但未要求听证、未提出陈述申辩意见仅要求听证、以及既提出陈述申辩意见又要求听证三种情况。为统计及表述方便，本文将前述三种情况合并统计为提出陈述申辩意见。

[4] 2022年度信息披露违法行政处罚案件的统计结果显示，从信息披露违法行为发生至行政处罚决定书作出之间的时间跨度，最短为2个月，最长为82个月，用时40至50个月的占比最高。

[5] 《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》之“三、关于新旧法律规范的适用规则”：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

[6]《行政处罚法（2021修订）》第三十七条：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

[7] R实业（财务）信息披露违法案中，甘肃证监局仅对上市公司R实业、董事长兼总经理刘某以及董事、副总兼财务总监李某华三个主体出具了警示函，并未让法定负责信息披露事务的董秘“陪绑”。详见《甘肃证监局行政监管措施决定书》〔2022〕7号、8号、9号。

[8] 2022年度信息披露违法处罚案例中，认定上市公司董监高之外的其他人员为责任人员并进行处罚的案件有9个。从任职情况来看，包括上市公司财务部经理、财务中心总监、资金总监、资金管理部部长，子公司执行董事、总经理、副总、财务负责人、总助、销售部长。从违法行为来看，涉及组织协调、参与商议、直接参与实施等行为。

【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】

作者简介

黄江东

国浩金融证券合规业务委员会主任

国浩上海合伙人

黄江东，法学博士，国浩律金融证券合规业务委员会主任，国浩上海办公室合伙人。华东政法大学兼职教授，上海仲裁委员会仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员。中国法学会证券法学研究会理事，上海市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库首批成员。原某证券监管部门处长，曾在证监系统工作近15年。自2019年加入国浩以来，专注于证券合规及争议业务领域，担任多家上市公司、私募机构常年或专项法律顾问。发表专业文章40余篇，开展各类讲座百余次，出版专著《证券法治新图景——新<证券法>下的监管与处罚》。

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刘子凡

国浩上海合伙人

刘子凡，专注从事证券合规及争议解决法律服务。

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