以物抵债与物权变动 | 民商辛说

债务履行期届满之后，债务人未清偿，当事人双方可能在三个不同的阶段通过“以物抵债”方式清偿债务：诉前—协议、诉中—调解书、诉后—执行裁定。那么基于发生阶段不同而产生的“以物抵债”，何时发生物权变动效力？

本文从三个具体设例出发，认为诉前达成的“以物抵债”协议是新债清偿法律关系，应遵循因法律行为发生物权变动的一般规则；调解书是对当事人达成“以物抵债”调解协议的确认，并未改变既存物权关系，也应遵循上述一般规则；法院在执行程序中作出的生效“以物抵债”裁定，属于改变原有物权关系的形成性质，产生物权变动效力，但该物权取得人处分物权的能力因抵债物性质不同而不同。

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辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

【设例】

1.甲对乙享有金钱债权，乙届期未清偿，双方约定以乙名下A房产抵偿原金钱债务；

2.甲对乙享有金钱债权，乙届期未清偿，甲诉至法院，在法院主持下双方达成调解协议，乙以名下A房产抵偿原金钱债务，法院据此制作调解书并已生效；

3.甲对乙享有金钱债权，乙届期未清偿，甲诉至法院并胜诉，在执行程序中，法院就乙名下A房产作出以物抵债裁定并已生效。

【推理】

从发生阶段和外在形式看，以物抵债大体可以分为三种：1.诉前—协议；2.诉中—调解书；3、诉后—执行裁定。其在物权变动方面具有何种意义、产生何种效果，实践中看法仍未尽一致。

物权之变动乃是物权所生之一种动态现象，此系就物权自体为观察而言，即指物权之发生、变更及消灭。如以物权权利人而言，乃物权之取得、设定、丧失与变更（谢在全：《民法物权论》1，自发行，文太印刷有限公司印刷2004年修订三版，第77页）。《物权法》第二章是针对物权变动的专门规定，总的来说，物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，需依特定方式公示才能产生效力。一般来说，在动产为交付，在不动产为登记（《物权法》第9条、第23条）。

准确把握《物权法》语境下的物权变动模式，关键要正确解读相关条文的适用场合。《物权法》第二章包括三节内容，第三节是对非依法律行为所生物权变动的特别规定（遗赠虽属单方法律行为，但在物权变动规则上，并不适用基于法律行为的物权变动的一般规定）。因此，在解释上，分置“不动产登记”、“动产交付”两节中的第9条（不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。）、第23条（动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。）所确立的物权变动一般规则，应在物权变动基于法律行为所生的场合中适用和执行。其所谓物权变动，不仅要审查登记、交付之事实，更要考察行为人是否具有变动物权的真实意思。但需注意前述两个条文在文字表述上的差异：设立、转让，侧重于物权变动的原因（法律行为），变更、消灭侧重于物权变动的事实。在此基础上，前述条文所言“但法律另有规定除外”的物权变动，大体可按三个层次甄别归纳：1.非依法律行为；2.依法律行为，但无须登记或交付；3.不考虑变动物权之意思及登记、交付，迳由法律特别规定。《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。既然该条所处“第三节”是对非依法律行为所致物权变动的规定，为何仍然使用了“设立、转让”等法律行为的表述呢？笔者认为，倘若此系立法者有意为之，其原因或在于该条重点为揭示生效法律文书与物权变动事实之间的特殊对应关系，即在所谓物权分割形成之诉抑或征收法律关系之中，亦不能否认当事人对物权变动的意思存在，当然即使如此，物权变动的生效要件也不是登记或者交付而已。

纵观三个设例，所谓以物抵债，既有法律行为性质，也有裁判公权属性，所涉物权变动问题不应一概而论。

设例1：双方之间为新债清偿法律关系（笔者观点及理由可参阅“民商辛说”2016年9月6日“以物抵债法律性质刍议”一文），性质为法律行为，协议依诺成性质自当事人意思表示一致时成立，乙依约所负为甲转移A房产所有权的新债义务。不过，以物抵债协议之成立仅发生债的约束力，其虽为最终完成物权变动提供了动因和基础（对我国现行法中应否承认当事人就标的物物权移转达成的独立于债权行为的意思合致，即所谓物权行为问题，学界仍有争论，笔者赞同否定观点。），但因循依法律行为所生物权变动（设立、转让）的一般规则，在完成登记前，A房产物权不发生变动。

需引申考虑的问题是，如果抵债物是依合同生效即可设立的物权，该如何判断物权变动效力？这种情形主要发生在不动产用益物权中，如土地承包经营权。不容否认，土地承包经营权为抵债物的情形在实践中基本不会发生，但由于流转中产生的土地承包经营权同样具有财产权性质，且现行法律、司法解释并无禁止抵债的规定（将设权程序中通过家庭承包方式取得土地承包经营权抵债的，应为无效，《农村土地承包解释》第15条），在应然层面仍有可能性。此外，在农村土地“三权分置”改革试点过程中，经营权从承包经营权分离出来，也有可能通过抵债等方式发生权利变动。故在分析抽象问题时，自有探讨价值，且不考虑该种情形至少在逻辑上有失周延。笔者认为，在不违反法律、行政法规效力性强制性规定，或者符合“三权分置”改革试点方案的前提下，即使两项合意于形式上体现在一个“以物抵债”协议之中，导致农村土地经营权权利变动的也不是以物抵债本身，而是双方当事人有关经营权转移的合意（如为转让方式，则应由受让方与发包方确立新的承包关系，《农村土地承包法》第41条）。

设例2：法院出具的调解书，是对当事人调解协议的司法公权确认，一经生效，乙如不自动履行，甲即可申请强制执行。由此可知三点：1.甲乙之间变动A房产所有权的一致意思源于调解协议（法律行为，设立或者转让），而非调解书；2.调解书生效系为乙不履行义务时甲申请强制执行提供依据；3.A房产所有权并不是随着调解书生效而自动归属于甲，只有在乙自动履行或被强制执行完成变更登记后，才发生物权变动。调解书在类型上虽属《物权法》第28条所称“法律文书”，但因以物抵债生效调解书并未改变既存物权关系，故根据《物权法解释（一）》第7条规定，当然不属于《物权法》第28条所称“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的生效法律文书。

设例3：对法院在执行程序中作出的以物抵债裁定能否产生物权变动效力问题，从司法解释的立场看，均采肯定立场（2015年《民诉法解释》第493条、《物权法解释（一）》第7条）。从有关比较立法例看，立场亦均类似（《德国强制拍卖与强制管理法》第90条（1）规定，只要是并非在抗告过程中废止拍卖成交裁定的法律效力，买受人就因拍卖成交而成为土地所有权人；《日本民事执行法》第79条规定，承买人在支付价款时取得不动产；《韩国民事执行法》第135条规定，买受人全部交付价款时，取得卖出标的的权利；我国台湾地区“强制执行法”第98条第1款规定，拍卖之不动产，买受人自领得执行法院所发给权利移转证书之日起，取得该不动产所有权，债权人承受债务人之不动产者亦同。转引自沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年3月第1版，第1315-1316页）。以物抵债裁定源自给付裁判的执行程序，此时需要考虑两个问题：1.几乎所有涉及标的物物权移转的给付判决，也需要具体履行或者执行，为何不将给付判决也纳入导致物权变动的法律文书范围；2.如依以物抵债裁定之生效确定物权变动时点，对权利人反而可能不利。因为标的物之物权在外观上仍属原权利人，该人仍可再行处分或者毁损标的物。即使所谓物权人可以物权法寻求物权保护，但其风险已然陡增。笔者认为，以物抵债裁定的执行虽然也体现为交付或者变更登记，但这种物权变动既不是基于当事人的意思，也不是源于裁判的明确授受，其性质当可归为“改变原有物权关系”的形成性质。这可以视作对质疑1的回应。至于质疑2所担心的问题，在形成裁判中也会存在，如依其得出否定结论，则没有哪一类生效法律文书能够直接导致物权变动。据此，设例3中，自法院作出的以物抵债裁定发生法律效力时（即抵债裁定送达买受人或者接受以物抵债的债权人时）起，A房产之所有权发生物权变动。

以物抵债裁定生效，抵债物之物权随之变动。物权取得人在办理登记或者受领交付之前，法律也应对其提供物权保护。1.物权取得人可以对抗原权利人的债权人。基于生效以物抵债裁定取得物权的人，虽未经登记或者交付，但其物权人地位已经确立。抵债物业非原权利人之责任财产，其债权人（包括强制执行债权人）之债权不得及于该抵债物。至于很多人担心的所谓虚假诉讼等问题，笔者认为均非否定物权取得人权利的理由。2.物权取得人可就抵债物主张物权保护。该人虽尚非抵债物登记权利人或者占有人，但对来自原权利人或他人的侵害物权、妨害物权等不法行为，有权请求返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状、损害赔偿等。但其效力并非完全等同于登记、交付。

但需明确的是，基于生效以物抵债裁定取得物权的人，其处分物权的能力因抵债物性质而有别：1.抵债物为依法需要办理登记的不动产（如设例所称A房产）。依照《物权法》第31条规定，当抵债物为依照法律规定需要办理登记的不动产时，处分物权时，未经登记不发生物权效力。因登记前，物权变动效力业已发生，故此“登记”无创设物权之效力，不过系将已发生之物权之变动，宣示于人而已，是以性质上为宣示登记，而与设权登记相对。且此种登记非绝对必要，仅因不经登记，当事人不得处分其物权，故亦称为相对登记（谢在全：《民法物权论》1，自发行，文太印刷有限公司印刷2004年修订三版，第130页）。法律要求前述物权取得人处分物权须完成宣示登记才发生物权效力，主要理由为：（1）登记簿的存在使得保存完整连续的登记过程成为可能，其成果可最大限度贯彻不动产物权变动以登记为公示方法的原则；（2）登记连续性之保存在公法上具有特别意义和功能（登记程序要求及税收征管之需）；（3）在逻辑上力求与《物权法》第9条将不动产物权之“变更、消灭”亦纳入登记范围之意旨相协调，只不过在技术上，此登记在性质上为宣示登记、相对登记；

2.抵债物为无需登记的不动产用益物权（如农村土地经营权）。因合同在该类权利设定中的意义等同于登记之于需要办理登记的不动产物权，既然法律对依法需要办理登记的不动产物权已经规定权利人需办理宣示登记，其处分行为才发生物权效力，则要求当事人依法履行物权转让的法定形式（如签订合同），似更为妥当；

3.抵债物为一般动产。占有外观之于动产，显然无法其不可能登记或者其他法定形式之于不动产物权流转而言的记载可能性和连续保存必要性。此外，基于以物抵债裁定取得动产物权，同样侧重在“变更、消灭”之物权变动事实状态，而与“设立、转让”之法律行为范畴无涉，交付系针对基于法律行为设立和转让动产（包括特殊动产）物权的生效要件。而且，《物权法》第31条只对不动产物权需办理宣示登记作出特别规定，其意旨已然确定无误，排除了类推适用至动产的可能。退而言之，占有有观念占有形态存在，物权取得人即使未直接占有动产，但已因对直接占有人享有返还占有请求权而取得间接占有，故无需苛求其必须在直接占有动产后才能处分其物权；

4.抵债物为特殊动产。虽法律备有登记制度，但登记仅为特殊动产物权变动的对抗要件，故要求物权取得人处分物权必须在办理登记后才产生物权效力，不符合《物权法》第31条规定精神。但该物权取得人能否在未经登记时对抗善意第三人，可有不同解读。（1）登记方能对抗。《物权法》第24条（船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人），虽亦属基于法律行为所生特殊动产物权变动对抗要件的规定，但物权变动生效要件与对抗要件立法目的有异，《物权法》第三节系对物权变动生效要件一般规则（《物权法》第23条）的例外规定，而非针对物权变动对抗要件一般规则（《物权法》第24条）的例外规定。通过以物抵债裁定取得特殊动产物权，显属“变更、消灭”之物权变动事实状态，而与“设立、转让”之法律行为范畴无涉，在逻辑上即应解释为不论基于法律行为抑或非依法律行为，都有登记对抗制度的适用必要；（2）不经登记亦可对抗。基于生效法律文书取得物权来自法律直接规定，已经具有一定公示效力，不宜与基于法律行为取得的物权同等视之。笔者倾向于前者，补强理由为登记对抗有其重要的交易安全保护作用，抛开第一种解读的法解释理由外，该观点在当前中国社会也有其应被视为合理的必要性。

物权取得人不得对抗抵债物的善意取得人。物权取得人基于生效以物抵债裁定取得物权，虽原权利人同时丧失权利，不过在变更登记或者完成交付之前，原权利人还是有可能处分抵债物的。此时，权利外观与实际状态之间已不吻合，无权处分由此产生。藉此，抵债物被第三人善意取得的可能性就会存在。

【心得】

不论物权变动基于何种原因发生，只要把握住法律规定的物权变动生效要件，即可准确判断物权的设立、变更、转让或者消灭。

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