上市公司纠纷研究：担保无效、越权代表及过错认定｜金融汇
上市公司纠纷研究课题组负责人汤竟按：《九民会议纪要》颁布后，大家普遍认为关于公司违规担保纠纷的争议已盖棺定论，但我们注意到实务中仍存在一些重大争议可能影响当事人的责任分担，例如何种情形可以认定公司应当承担《九民会议纪要》第20条项下的担保无效责任；如何认定公司存在过错等。本文以近期发生的一起上市公司担保纠纷为例，简要分享我们对上述问题的思考。
本文共计5,643字，建议阅读时间11分钟
一、金盾股份：坚称无过错的上市公司
2020年4月29日，金盾股份（证券代码：300411）发布公告（公告编号：2020-040）称，近日收到浙江省高级人民法院（以下简称浙江省高院）作出的（2020）浙民终144号、145号民事判决书，同时表示已向最高人民法院申请再审。以145号案为例，浙江省高院最终判决金盾股份对主债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，其主要观点如下：
第一，根据《公司法》第十六条规定，上市公司为股东、实际控制人提供的担保须经股东大会审议通过。现无证据证明金盾股份为周建灿和金盾容器公司的债务提供担保的事项已经公司股东大会决议通过，故金盾股份实际控制人周建灿未经授权擅自对外提供担保，构成越权代表。同时，金盾股份作为上市公司，公司章程、对外担保决议等内容均属于公开披露事项，债权人中财招商未提供充分证据证明其已对金盾股份股东大会决议进行了审查和履行了审慎的注意义务，故中财招商在订立涉案《连带保证承诺函》时非善意。金盾股份实际控制人超越权限订立保证合同，中财招商应当知道其超越权限，案涉保证合同无效。
第二，根据《担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。金盾股份对于周建灿及关联企业金盾容器公司就案涉借款向中财招商提供连带责任保证担保的行为未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，应就因保证合同无效导致中财招商信赖利益受损承担赔偿责任。由于中财招商对保证合同无效也负有审查不严的过错责任，双方过错程度相当，故金盾股份基于担保合同因自身原因无效应承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的二分之一。
第三，关于上市公司对外担保的效力和民事责任问题，最高人民法院于2019年11月8日印发《九民会议纪要》后，经检索中国裁判文书网发布的案例，最高人民法院（2019）最高法民终1603号、（2019）最高法民终1804号、（2019）最高法民终451号、（2019）最高法民终1524号等四个案件，不管最高人民法院二审是改判还是维持一审判决，在主合同有效的情况下，最高人民法院在上述案件的终审判决中认为：上市公司签约代表越权，担保合同无效；担保人存在内部管理不当，应对主债务人不能清偿的部分向债权人承担二分之一的赔偿责任。
二、非法定代表人或授权代表签章能否适用《九民会议纪要》第20条项下责任？
金盾股份在公告中列明了其向最高人民法院申请再审的理由，其中一项重要主张是浙江省高院提及的四个参考案例与上述144号案和145号案的情形不同：从签字盖章的行为人方面，该四个案例的行为人要么是法定代表人，要么是法定代表人授权的第三方。而在144号案、145号案中，行为人周建灿既非法定代表人，亦未取得法定代表人或股东大会授权；从加盖的公章方面，该四个案例中加盖的公章均为上市公司真实有效的印章。而在上述案件中，周建灿加盖的公章系其伪造的、并未得到金盾股份同意或许可使用的印章。
本文注意到，145号案判决查明“周建灿时任金盾股份董事长，系股东及实际控制人”，但查明事实部分确实没有交代周建灿是否同时担任金盾股份法定代表人。而国家企业信用信息公示系统显示金盾股份的法定代表人为王淼根，变更信息栏中也未提及法定代表人曾发生变更。如果金盾股份在公告中陈述的事实属实，周建灿并非公司法定代表人，随之而来的问题是，非法定代表人或授权代表签章能否适用《九民会议纪要》第20条项下责任？我们注意到，实践中确有部分案例将公司实际控制人或控股股东的无权担保行为等同于法定代表人的越权担保行为，适用《九民会议纪要》第20条。
本文倾向于认为：即使签章人为上市公司控股股东或实际控制人，或者担任董事长及其他高管，只要不是公司法定代表人或授权代表，均不能适用《九民会议纪要》第20条关于越权担保的民事责任。主要在于：（1）除公司法定代表人和授权代表之外的人员代表公司签署担保协议，应适用无权代理（代表）的规则，而非越权代表的规则；（2）最高人民法院正是因为注意到越权代表和无权代理的区别，才规定即便构成越权担保，公司在一定条件下也要承担一定的责任。[1]在一起涉及上市公司债务加入的金融借款合同纠纷中，最高人民法院也明确区分了无权代理与越权代表行为，明确指出：“乐视网作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐视网为承诺函的出具主体”。[2]
三、法定代表人的越权担保行为存在过错，能否直接判令公司承担担保无效责任？
关于公司过错的认定路径包含两个基本问题：（1）法定代表人存在过错，能否直接认定公司存在过错，或者直接判令公司承担法定代表人的过错赔偿责任；（2）法院能否依据法定代表人越权担保这一项事实即判令公司承担债务人不能清偿部分的二分之一。根据我们的检索情况，目前确实存在不同观点：
第一种观点认为：《民法总则》和《民法典》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，因此，法定代表人越权担保，存在明显过错，而法定代表人的行为系代表公司的职务行为，故其行为后果应由公司承担；[3]也有案例直接认为公司未经过股东（大）会或董事会决议的情况下对外提供担保即存在过错。[4]该等案例中法院说理略有不同，但实质后果存在相似之处，即一旦认定越权担保，法院判令公司承担赔偿责任几乎没有任何障碍，且大概率会判决公司就债务人不能清偿部分的二分之一承担担保无效责任，基本不需要考虑公司是否存在其它过错情节。
第二种观点认为：法定代表人越权担保，公司确实存在高管选任上的过错，但不宜将这种过错过分扩大，《九民会议纪要》第20条设定的是责任上限，着重强调的是公司本身是否存在选任过错之外的可归责行为。因此，也有案例没有引用《民法总则》和《民法典》第六十一条第二款。在一起涉及上市公司法定代表人越权担保无效的纠纷中，最高人民法院甚至直接适用了无权代理规则，指出“华融公司可按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定，另行向签订《保证协议》的实际行为人主张履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任。”[5]
我们注意到，最高人民法院民二庭的相关表述为：“根据担保法司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人（没对决议进行形式审查）、公司（法定代表人越权）有过错的，公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。我们认为，实践中的情况非常复杂，既有关联担保，又有非关联担保，债权人与担保人之间的关系各异，债权人的法律知识不同，审查能力有别等，人民法院应当根据案件的各种具体情况，作出判决，而不应一律判公司承担债务人不能清偿部分的二分之一。”[6]从表述内容看，法定代表人越权可以视为公司的过错，但该表述没有明确能否以该事实直接判令公司承担二分之一的封顶责任，主要是强调法院应综合多种因素划定责任比例，对此我们预计未来仍然会有较大争议。
四、上市公司的哪些行为可认定存在过错，并导致其承担担保无效的民事责任？
关于上市公司本身是否存在过错的认定，在144号案和145号案中，浙江省高院认为金盾股份未能及时发现和制止周建灿损害公司利益的行为，存在管理不当的过错。金盾股份则认为，周建灿系利用伪造的公司印章，冒用公司名义为关联方提供担保。该枚公章系周建灿伪造的印章，公司从未使用，亦从未认可或同意周建灿使用这枚公章，亦不存在公章被周建灿盗用、借用等用于对外担保等管理不当的情形。公司无法也不可能对周建灿的所有个人行为甚至犯罪行为时刻保持管理、监督、警戒状态，要求公司对自然人的民事行为甚至犯罪行为进行监督管理过于严苛。
以往司法实践中，法院可能认定担保人存在过错的情形通常包括：（1）担保人明知主合同无效仍提供担保，或促使主合同成立或为主合同的签订作中介等；[7]（2）担保人明知不符合法律规定的主体资质仍订立担保合同；[8]（3）担保人以法律禁止或限制流通的财产提供担保；（4）担保人存在隐瞒、欺诈债权人的情形等。然而，上述情形在纯粹的公司越权担保纠纷并不多见，《九民会议纪要》第20条及其理解与适用也未明确“按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”时应着重考虑哪些情形。因此，除选任人员不当外，许多案例在判断公司是否存在其它过错时，会较为笼统地认定公司未尽管理之责，未能及时发现、制止法定代表人越权担保，应承担过错赔偿责任。但这显然不足以对市场主体起到良好的司法指引作用。通过简单的案例梳理，我们认为下列情形上市公司应引起注意：
第一，公司缺乏完备的用章规范和完整的用章记录。表面上，这一点可能与选任人员错误难以分割，因为法定代表人或授权代表通常就可以控制公司印章。但对于上市公司而言，基本的内控制度应当做到最大程度禁止公司法定代表人或授权代表私用、滥用公司印章的情形。如果上市公司放任其法定代表人或授权代表在非业务场合、非工作时间控制和使用公司印章尤其是公章，理应认定其存在管理不当的过错；相反，如果法定代表人或授权代表只能通过私刻、伪造印章的方式实施越权行为，公司的可归责性显然小于前者。我们也注意到，《九民会议纪要》施行后，认定公司承担担保无效责任的许多案例均提及了法定代表人或授权代表加盖真实公章的情形，并将其作为重要归责因素。
第二，公司的审计或内控制度失灵，甚至有意隐瞒违规担保的事实、对外虚假陈述。实践中，上市公司恶意隐瞒资金占用和违规担保的行为一直受到监管部门的严厉打击，但依旧屡禁不止。一些上市公司在明显应当意识到存在违规担保的情形下仍然对外作出虚假陈述，等到发生诉讼时又主张完全不知情。在此情况下，法院即使没有证据认定上市公司知情或有意放任，也可能会认定其内部管理存在重大问题。在一起较为典型的上市公司越权担保纠纷中，最高人民法院对类似情形作出了详细分析：“根据安通公司的公开材料，2017年，即案涉《保证合同》签署年度，华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）经审查安通公司后，出具《2017年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》，明确表示没有发现存在上市公司违反章程规定对外出具担保的事实。安通公司2017年《内控制度评价报告》中也没有发现内控重大缺陷。上述事实证明，安通公司内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，有重大过错。”[9]
当然，实践中上市公司存在过错的情形不止上述两类，甚至不排除存在更加恶劣的情形，但需要注意的是，上市公司的过错以及与损害后果之间的因果关系不能孤立评价，仍需要结合债权人的身份、能力、交易背景及场合等多方面因素在个案中综合考量。上市公司一旦发现法定代表人或授权代表存在侵害公司利益的情形，也应当积极采取措施，视而不见、消极懈怠甚至故意包庇的态度很可能会成为法院认定过错的理由；同时也要做好日常内部管理和风险控制，以便于纠纷发生时能够积极举证，赢得法官的信任。
五、小结
《九民会议纪要》施行后，上市公司违规担保纠纷正式进入2.0时代，最重要的争议不再是担保效力问题，而是在越权担保无效的情形下如何认定上市公司的过错。从现有案例看，关于公司过错的认定前提、归责路径以及具体情形仍然存在较大争议和模糊地带。我们预测，未来会有更多关于担保无效责任纠纷的案例对上市公司本身的过错进行类型化、精细化分析，进而对上市公司的内部治理起到良好的司法引导作用。
简称说明：
“金盾股份”，指浙江金盾风机股份有限公司；
“金盾容器公司”，指浙江金盾压力容器有限公司；
“金盾消防公司”，指浙江金盾消防器材有限公司（后更名为浙江金盾消防装备有限公司）；
“泰富公司”，指浙江泰富无缝钢管有限公司；
“蓝能公司”，指浙江蓝能燃气设备有限公司；
“中财招商”，指中财招商投资集团有限公司；
“144号案”，指（2020）浙民终144号案件；
“145号案”，指（2020）浙民终145号案件。
注释：
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第183-184页。
[2]参见最高人民法院作出的（2019）最高法民终1438号民事判决书；北京市高级人民法院作出的（2017）京民初86号民事判决书。
[3]例如：最高人民法院作出的（2019）最高法民终1451号、（2019）最高法民终1465号、（2019）最高法民终1603号民事判决书。
[4]例如：河南省高级人民法院作出的（2019）豫民再453号民事判决书；湖北省高级人民法院作出的（2019）鄂民终857号民事判决书；重庆市高级人民法院作出的（2019）渝民终933号民事判决书。
[5]参见最高人民法院（2019）最高法民终867号民事判决书。
[6]最高人民法院民事审判第二庭编著：《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第193页。
[7]俞宏雷主编：《最高人民法院民商事判例集要（金融担保卷）》，中国民主法制出版社，2019年11月第1版，第1028页。
[8]如国家行政机关为一般借款合同提供担保，参见最高人民法院（2017）最高法民终84号民事判决书。
[9]参见最高人民法院作出的（2019）最高法民终1524号民事判决书。
“金融汇”栏目由李皓律师主笔/主持，每周一与“仲裁圈”栏目交替发布。我们希望借此搭建金融法律实务交流的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“金融汇”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
lihao@tiantonglaw.com
查看往期文章，请点击以下链接：