纪海龙：世行营商环境调查与中国动产担保交易法 | 评注讲座

主讲：

纪海龙  华东师范大学法学院教授

主持：

朱庆育  南京大学法学院教授

与谈：

冯洁语  南京大学法学院副教授

齐昕  天同律师事务所律师

尚连杰  南京大学法学院副教授

辛正郁  天同律师事务所律师

叶金强  南京大学法学院教授

时间：

2021年5月16日

地点：

南京大学法学院逸夫管理科学楼1101室

上次张谷老师来做讲座的时候，有位同学问了动产担保的问题，时间关系张老师不能详细解答。我答应请一位专家来讲。现在就请到了这位专家。

纪海龙老师现在是华东师大的教授。他其实跟我们南大有曲折的关系。纪老师是哥廷根大学的博士，我们都知道，南大中德法学研究所是南大和哥大的合作项目。纪老师还是在座刘青文老师的亲师弟，在哥廷根大学跟同一位导师。

纪海龙老师的动产担保交易法是放在世行营商环境的背景下来讲。在这样一个大背景下，也许更能理解我们的动产担保交易法为什么会有这样的变化。他准备了100多张PPT，今天晚上可能讲不完。讲不完的话，我想请他下次再来讲一次。

介绍一下参加讲座的嘉宾老师。辛正郁老师，我们都很熟悉了，天同律所上海分所的主任。今年天同南京分所录用了咱们南大两名毕业生，谢谢天同所的支持，咱们争取以后把天同所占领。齐昕律师，也来自天同所，他是北大国际法学院毕业的高材生。其余几位都是我们自己的老师，不多介绍了。

话不多说，尽量把时间交给纪老师。

感谢南大法学院，感谢金强院长，庆育兄以及各位老师、师兄还有师弟。

我再介绍一下我和南大的渊源。我虽然没在南大读过书，但其实也算是南大的半个校友，南大法学院有好几位我的师兄师弟，我的博士生导师，曾经是南大与哥廷根大学合办的中德所的德方所长。在我在德国读书那几年，中德所的那几届同学，我都非常熟悉。中德所有一个校友群，我也一直都在那个群里。所以我自己觉得我也算中德所的一员。介绍这个背景，意味着我是自家人，讲错了，你们要原谅我。

然后接下来就回归正题，今天讲座的题目是《世行营商环境调查与中国动产担保交易法》。当时庆育老师问我，说让我讲动产担保，我给他的题目是《营商环境调查与中国动产担保交易法》。然后庆育老师说，你可以把前面那几个字去掉，我理解他可能觉得前边的几个字和学术好像关系不是特别大。但我反复坚持，说要不再加 “世行”这两个字。为什么我要反复坚持，是因为我认为这个主题词非常关键，等今天我讲完了，希望大家就能了解，世行营商环境调查中的合法权利保护力度指数，其实是理解我们民法典和担保制度司法解释中动产和权利担保制度的一把钥匙，而且是一把非常关键的钥匙。所以接下来讲座的大致顺序是，先介绍世行营商环境调查这个背景，它的指标设计，然后对照着这个指标去看，针对这些指标或因素，我们的立法者以及司法解释的起草者做了哪些工作，哪些没有做，以及为什么没有做。接下来就讲背景：世行营商环境调查。

首先是《民法典（草案）说明》中关于担保制度这一块的介绍。2020年5月22日，王晨副委员长在全国人民代表大会的会议上介绍《民法典（草案）》时，对担保制度的变革进行了介绍。我们看到，第一句话就是，“草案在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。”这里专门提到了优化营商环境。接下来是介绍民法典草案对担保制度的改动。等讲座结束后，我们会发现这几个改动其实都是针对世行营商环境调查的。

第一个改动是增加了第388条第1款的第2句。就是所谓担保合同，“包括抵押合同、质押合同和其他有担保功能的合同”。这句其实是针对世行营商环境调查中的动产与权利担保的功能主义。

第二个改动是删除了有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押、权利质押登记制度留下空间。在权利质权这块，《物权法》中实际上规定了具体的登记机构，比如应收账款质权要到央行征信中心去登记，民法典把具体登记机构全都删掉了。为什么删掉？因为以前的登记是分散的。删掉是为了给统一登记扫除法律上的障碍。

第三个改动是简化抵押合同、质押合同的一般条款。就是对第400条第2款和第427条第2款中列举的抵押合同、质押合同一般应该包括哪些内容，进行了简化。虽然这个简化在法律上没有任何意义，因为本来这两条就不是严格意义上的法律规范，不具有构成要件和法律效果。但这个改动要放在整个营商环境调查的背景下，就能够得到理解。

第四个改动是明确实现担保物权的统一顺位规则。就是第414条，主要是新加的第2款。

以上这几点，其实都是在世行营商环境调查的指标中有所要求，而我们以前的法律中没有做到的，民法典专门针对这几点一一地做了工作。

接下来我介绍世行营商环境调查。世行营商环境调查已经搞了好多年，我们中国以前不是特别重视，但最近几年非常重视。我有时候开玩笑说，我们中国人有一个功夫特别厉害，就是考试前特别会刷题。重视的结果是，我们专门针对世行营商环境调查的指标，做了很多的改进。比如我们会发现最近几年设立公司非常容易，再比如去行政部门办事只跑一趟等措施，都和这个有关系。世行营商环境调查的指标一共有十个评估指标，包括开办企业、施工许可、投资者保护等等。这十个指标，世行会针对每一个经济体进行评分，最后再总加得出一个总分。根据总分在被调查的一百九十多个经济体里边排名，2018年我们应该是排第78名，最新的排名我们是第31名。

我们今天的主题就是这个调查下“获得信贷便利度指标”下面的一个分指标，就是也即“合法权利保护力度指数”。这个指标主要考察企业，尤其是中小企业获得信贷的便利程度。我们知道，如果一个企业获得融资比较容易，那么相对来说对它的发展就可能更有利一些。获得信贷便利度指数又分两个分指标，一个叫做“信用信息深度指数”，这个实际上指的就是征信。另一个是 “合法权利保护力度”指数，也就是我们今天晚上的中心议题。合法权利保护叫做protection of legal rights。这个legal rights实际上就是指动产和权利担保。获得信贷便利指数的两个指标中，征信这个指标我们已经连续几年都得满分8分。但在今年之前，合法权利保护力度指数的总分12分，我们一直只得4分。而且提高不上去，提不上去的原因，是限于立法权限，地方政府对这个指数没法有所作为。如果想有所作为，只能修改基本法律。所以《民法典》在这一块做了很多工作。我们也要注意，立法从来不是一个纯法律的过程，立法是政治和法律相结合的一个过程。政治性因素必然会影响到我们法律的变革中。

下面是对合法权利保护力度指数的一个介绍。合法权利保护力度指数，就是动产和权利担保，是基于现代动产担保理念，重点考核一国是否以统一立法的形式对各类动产担保交易制定统一的公示和优先权规则；是否建立全国统一的现代动产担保登记公示系统，提供金融基础设施服务。那么世行在设定指标的时候，为什么要考察动产和权利担保呢。

我们知道，粗略地讲，一个企业大致有两种融资方式，一种是股权融资，一种是债权融资。股权融资就是从既有或者新的股东那里，获得融资，股权融资中企业不向投资者保本。债权融资是投资者通过债权例如借贷关系向企业投资，例如银行放贷给企业。

获得信贷便利度指数，其实针对的主要是债权融资。那怎样才能使企业获得信贷更加便利呢？整个世行的指标实际上有经济学的一系列研究作为支撑。经济学家提出两个理论，一个是信息决定理论，一个是债权人“权力”。所谓信息决定理论，指向的是投资者的事前决定。我要给你放贷，我肯定要了解你，我不了解你，我就不敢给你放贷。所谓债权人“权力”，指向的是事后的救济。就是债权人在放贷的时候，他要判断这个钱是很有可能会收回来的，他才愿意放贷。能不能收回来，取决于债权人在法律上享有多少权利，legal rights。那么他在法律上的power越强，比如他有担保物权，他也可以很便利地执行他的担保权，他可以在很多东西上设立担保，那作为债权人的权力就很大。注意这里强调的不是right，是power。债权人的权力比较大，他就更愿意放贷。信息决定理论是事前的一个视角，放贷之前计算我要不要放贷的问题。债权人“权力”理论是事后的一个视角，放贷之后的能不能收回钱的问题。这两个理论其实不冲突，当然经济学家的研究也会显示说，在不同的经济体里，这两个因素的影响是不一样的。

接下来的问题是，为什么是动产和权利担保交易？为什么世行不考察不动产担保？原因也很简单，各个经济体中的不动产担保制度都比较成熟。但是现代动产和权利担保相对来说是比较晚才发展起来的。虽然说自古以来就有质权，但是质权对于现代工商业企业来说不太好用。原因是设定质权要转移占有，转移占有就意味着，债务人没法再继续使用质物进行生产经营了。我本来是个送披萨的，结果我把送披萨的电动车质押给债权人，我就没法送披萨，我就挣不了钱，挣不了钱我就还不了欠债权人的债。所以不转移占有的动产和权利，权利作为观念的构造产物也不存在转移占有的问题，在它们上面能设担保，实际上是近现代工商业发展起来之后的一个现象。而且这一块对于中小企业尤其重要，原因就是中小企业大多数是没有不动产的。中小企业有的可能就是动产和权利，尤其是应收账款，任何一个企业它不太可能没有应收账款。想象以下，一个小企业在写字楼里租个办公室，就那么七八个人、十来条枪，是没有不动产的，不动产是租来的。或者一个生产企业租一个厂房，租一些设备，它就只有动产和权利。所以一个经济体的法律制度如果比较便利于一个企业用动产和权利去融资，那意味着相对来说，这个国家的中小企业融资可能就更便利。所以，今天的主题——动产和权利担保，就会变成世行营商环境调查的一个指数。

接下来，就是合法权利保护力度指数这12分是怎么排列的。世行会问12个问题，每个问题的答案是“否”，就不得分，“是”就得一分。一共12个指标大概可以分四类。第一类是问题1，关于功能主义；第二类是问题2、3、4、5，是关于担保权的设定；第三类是问题6、7、8，是关于公示系统；第四类是问题9、10、11、12，是关于担保权的实现。

第一类的功能主义是指，不管形式上是担保，还是形式上是所有权，只要功能上是在物或权利上实现优先受偿效力的交易，那么都适用统一的设立、公示、排序和实现规则。叫什么名字不重要，所以叫做功能主义。那么会考察哪些交易呢？有融资租赁，这个大家都知道是怎么回事。有应收账款让与。我们也知道应收账款让与是什么，但为什么要考察应收账款让与呢？原因是很多国家其实认为应收账款让与和质押是一回事，另外有的国家也存在债权的让与担保。而且，真正的债权让与，和债权的让与担保在实践中是很难区分的。所以对于应收账款让与，即便是不以担保为目的的，在功能主义下，也大致适用与动产和权利担保相同的规则。再有就是所有权保留，所有权保留我们也都知道是怎么一回事。

再有一种交易，英文叫做fiduciary transfer of title。这个词，很多人对他是有误解的。例如以前世行调查中国的律师们。律师们对关于fiduciary transfer of title的相关问题，他们直接说我们中国有信托法等等，也就是把这种交易和信托法下的信托混为一谈。但实际上这是个误解，其实fiduciary transfer of title，不是信托法中的东西。在德国法下，fiduciary transfer of title大致可以对应德国的让与担保。如果你们看德国法，在座的各位可能手里都会有梅迪库斯的民总，梅迪库斯的民总在讲通谋虚伪表示的时候，会讨论信托转让是不是通谋虚伪表示，这里对信托转让所举的例子就是让与担保，让与担保最早是基于罗马法中的信托原理发展出来的一个东西。而在美国法中，也有个对应的交易形式，叫信托收据或者信托占有。对于很多不搞国际贸易的人来说，信托收据或者信托占有可能比较陌生，但实际上在中国也有，中国最高院指导案例里就有一个案子，是专门关于信托收据的，就是建行广州荔湾支行诉蓝粤公司案，不过貌似这个案子判下来以后，真正意义上的信托占有就不好做了。无论信托占有还是让与担保，本质上都是债权人取得所有权，但功能是为了担保债务的履行。信托收据其实它对应大陆法系，我觉得就对应让与担保是比较合适的，但是它有它的历史发展脉络，如果今天我们有空的话，我可以稍微讲一下信托收据的历史，也很有意思的一个制度。但是自从指导案例出来之后，可能信托收据就不太好做了。为什么不好做了？我等会给你们讲一下。那这是功能主义。

第二类涉及担保权的设定。其中问题2，是考察是否必须对担保品进行具体的描述。我们知道，如果用不动产做担保，我们要具体描述这个不动产的地址。我们可以描述得很准确。但是对于动产的话，它是可以动来动去的，你可不可能通过对每一个动产进行具体描述来清晰定位它是哪个具体动产？其实基本上是不太可能的。那么如果在不能对具体动产做具体描述的情况下，或者说做了具体描述可能也没什么用的情况下，其实就没有必要在登记或者订立合同的时候，要求一定要对动产做具体的描述。至于如果不做具体描述的话，怎么样去保障担保权人的权利，这是另外一个话题。

问题2里还涉及“在单一类别的动产上设立，而不要求对担保品进行具体描述”。实际上对于担保来说，最重要的就是我执行担保那一刻，能不能确认哪些是担保品，在哪一个物上我是有一个担保权的。而不是在设立担保的那一刻。比如说所谓在单一类别的动产上，我随便举个例子，我是一个农场主，我又养牛，又养羊，牛有黄牛、有水牛、有奶牛。我和银行签订了一个担保合同，我说我把我所有的奶牛全都抵押给银行。这就是一个类别的描述。然后这个类别的描述，他肯定是能够定位到某一个担保品的。因为凡是这个农场里所有的奶牛在执行的时候都是银行的担保品，我不需要具体说哪一头奶牛，而且这个奶牛可能还会变来变去的，大奶牛生了个小奶牛，老奶牛死了之后，小奶牛又出来了，还会买新奶牛。所以设定担保时要求对于担保品进行具体描述，第一是没有必要；第二也做不到；第三是不方便，也就是很不便利于当事人设定担保。

问题3是问，法律是否允许企业在大致所有动产上设定不转移占有的担保权，且不要求对担保品做具体描述。这一点我们大致做到了，虽然有些例外，例如教育设施和公益设施等。这一分一直都得。

问题4中的第一个小问题，是问担保权益在设定之后，是否可以覆盖未来获得的财产。这个我们其实也有，因为浮动抵押就是这个样子的。但问题4里的第二个小问题，“并且可自动延伸到原始财产产生的产品、收益或替代品”。我们的法律并不符合。注意这里边有一个“自动”两个字，我们中国一直以来是没有自动延伸。简单说，所谓自动延伸指的是说，我有一批钢材，我用钢材来做担保品，我把钢材卖掉，换来的是什么呢？第一步换来的是我的应收账款。如果是自动延伸，那么担保权会会自动延伸到应收账款上。应收账款后来会变成什么呢？会变成打给我账户中的钱。如果是自动延伸，那个钱又会变成一个担保品，被最初的担保权所覆盖。钱接下来干什么，那钱接下来能干很多事情。我就用钱来又买了一批钢材，钢材可能会制造出一大堆钢管。钢管也会变成担保品。所以自动延伸指的是不需要当事人去约定，它就会自动地变来变去。这个我们中国一直做不到。

最近上海交大的庄加园老师在《法学研究》上发表了一篇文章《动产担保物权的默示延伸》，讲的就是这个主题，写得很详细。里边的观点我很多赞同，但也有一些不是特别赞同。这篇文章是中国目前这个主题最重要的一篇文章。感兴趣的可以看看这篇文章。我有一篇关于营商环境和动产担保的文章里也写到点儿，大概写了一页左右。然后龙俊老师今年在《法学研究》上发表的关于动产和权利担保的文章里，对这个问题写了大概半页左右。总之对这个问题，就是自动延伸，中文民商法学界关注的不是特别多。

问题5，是否所有类型的债务和义务可以被担保，并且允许对被担保的债务进行概括描述。这个我们也一直得分。这里先略去。

问题6、7、8是一组的，关于公示系统。

第6个问题是问，是否有一个全国统一运行中的登记机构，动产可以在上面登记。这个登记机构在地理上统一，实际上就是全国统一。然后是以担保人名称为检索的电子数据库，担保人名称检索就是所谓“人的编成”，等会儿我们会讲到。然后它是一个电子的数据库，不是一个纸质的数据库。这样的话就会方便所有的人坐在办公室里面就可以去检索和登记。

第7个问题，强调这个登记系统要和不动产的登记系统不一样，不动产的登记系统，是一个真正的登记系统，是有公信力的。而第7点要求说，动产登记系统是一个基于通知+备案的系统，而且不登记基础文件。就是你的担保合同是不需要上传的。昨天半夜我特意登录到那个系统里边，查到了好几个公司的登记信息，等会我会给大家展示看，就看他们登记了哪些东西。而且这个通知备案系统，它只是一个通知备案，它不是真正的登记。注意它叫备案是比较合适的，我经常说它是一个警示系统，它不是一个真正的登记系统。

第8点是说这个备案系统应该有现代的特征，现代特征是可以通过互联网进行登记、查询、变更和撤销。这个我们中国基本上都做到了，比如说昨天半夜的时候我就在查询。

第四类涉及9、10、11、12。和我们今天的主题有关系的，主要是12。因为9、10、11，它其实是讲破产和清算时候的程序。我们因为《民法典》不涉及破产清算，担保（制度）司法解释其实也没有涉及破产清算，所以在这三点上其实我们没有做工作。而且这里有两个我们是得分的。

12是和我们今天主题是相关的。12实际上是在说两点，第一点是担保权私的执行，第二点说的是流担保。所谓担保权私的执行指的是说，我不需要借助一个公权力的介入，我就可以去执行这个担保。这是担保权私的执行。济南中院前几天刚审过一个案子，挺有意思的。是一个汽车做担保品，然后把一个备用的车钥匙交给债权人。然后说债务人如果违约，债权人是可以直接把汽车开走。果不其然，债务人违约了，果不其然，债权人就拿这个备用钥匙，把汽车给开走了。然后债务人就起诉，法院判说那你债权人侵权了。因为汽车不是你的东西，你侵夺了人家的东西，虽然你们有约定。这个案子还挺有意思的。

对这12个问题做个简短的总结。这12个问题对应12分，我们一直得4分。12个问题分四类。第一类是关于功能主义和形式主义之分。第二类是关于担保权的设立，其中尤其有一点是关于，担保权益是不是可以自动地转换到收益，注意是自动转换，不是非自动转换。第三类是关于登记系统。第四类是关于担保权执行的时候，是不是便利于担保权人去执行这个担保权。我们看到它会覆盖了功能主义、设立上的便利、权益延伸、登记和信息查询上的便利以及执行时候的便利。

所以我们看到，其实在整个的目标设定上，世行合法权利保护力度指数12个指标，实际上都在促进前面那两个理论，一个信息决定理论，另外一个是债权人“权力”理论。更主要的是促进债权人的权力。促进了债权人的权力，他就愿意放贷了嘛。对吧？

那么，民法典之前我们有哪些没有做到呢？首先我们功能主义没有做到，大家都知道的。第二，中国不允许对担保品进行概括性的描述，这个我们也失分，当然这个失分有点冤枉。第三，不允许担保利益进行自动延伸，这个我们以前一直失分，以后大概率也会继续失分。第四就是中国不存在统一的担保登记机构，在今年之前确实是不存在。然后第五是在破产重整和担保权执行的时候，对担保权人的保护力度没有那么高。

然后接下来我们现在就再联想一下王晨副委员长在介绍民法典草案的时候，介绍的那几点，你们看一下是不是一一对应的？功能主义，我们在第388条第1款第2句加了一个担保合同的列举和概括性描述，我们通过第414条2款来统一实现担保权时的顺位规则；针对担保概括性描述这一点，我们还修改了两条，简化抵质押合同一般应包括内容的倡导性条款，虽然这个修改在法律技术上意义有限。针对登记，民法典删除物权法中规定的具体登记机构，是为了统一登记扫清法律障碍。登记机构这一点，我们做了很多工作。今年我们就全都统一到了央行的征信中心，立法者做了很多工作，实际上看起来是不是就像是针对那几个指标了在做事？至少外表上看，民法典在动产和权利担保这一块，改的那几点大部分都是针对这个指标。

接下来我再整体评价一下合法权利保护力度指数。世行的整个这个指标其实建基于美国UCC的第9编，就是担保权益这一编。美国这块的法律到底好不好呢？我自己觉得，整体下来它其实是真的是代表了未来的发展方向。还挺好的，而且有一些德国人也说好。德国有一些学者，自己在文章里承认，《德国民法典》是最伟大民法典，毋庸置疑。但是《德国民法典》在动产担保交易这一块儿，和美国UCC第九编比差很远，德国学者也有一些人在向这个方向推，但我认为德国人是推不下去的。德国人是搞不成中国人可以搞成的这些东西。原因是我们修改法律，拍板就能改。德国改法不那么容易，我认为如果德国整体要往这个方向变革，会遭到实践部门的巨大反对。为什么实践部门会反对这个方向？简言之，就是所有的交易形式、所有的银行、所有的律所、所有的模板、所有的格式合同都是按照所有权保留、让与担保等法律形式设计的。德国100多年，由于没有动产抵押，导致所有权保留和让与担保特别发达。由于他们整个的这些做法已经非常成熟了，所有的实务部门肯定不会愿意大张旗鼓地去变，变起来太费事儿了。他们都已经很适应了，虽然说未必那么理想，但是这些概念工具还不就是用来做生意的嘛，即便不理想，反正已经用了这么多年，用得很顺手了，大家也都习惯了，那就继续用下去。所以德国如果想改这一块，我觉得是不太可能的，但是我们中国想改就能改。

接下来就讲第一个指标：功能主义。

首先是关于功能主义的历史。我一直想写一篇文章，考察一下美国在70年前，为什么就搞出动产和权利担保的功能主义，它在法史上是怎么搞出来的？美国当时有自己的背景，甚至当时搞功能主义也是出于无奈。就是，美国人UCC第9编主要的执笔人是两个，其中有一个的大名我们大家都听说过，叫吉尔莫，就是写《契约的死亡》的那个吉尔莫。吉尔莫是一个合同法、担保法、法史的大家。我上大学的时候看《契约的死亡》还有内田贵的《契约的再生》，感觉就很刺激，虽然也看不太懂，看标题就很刺激。吉尔莫是UCC第九编的主要执笔人，而且是卢埃林他们看到吉尔莫写关于动产和权利担保的文章，觉得是一个路子的，邀请吉尔莫做第九编的执笔人之一。对于UCC第九编，其实还有另外一个很重要的影响它的人物，是卢埃林。我们知道卢埃林是法律现实主义的一个鼎力人物。那么所谓的法律现实主义，它实际上说，我更关注现实，我不太关注那些概念。那些概念天国中的概念之间的相互组合，就是耶林说的那个概念天国，现实主义不太关心，他关心的是实际是怎样的。所以他们在做第九编的时候，其实是真正地去调查商业的实践。然后在UCC第九编之前，其实美国有一系列的所谓的叫uniform law，就所谓的统一的法律规则。包括比如说至今对我们中国的所有权保留这一块影响深远的是Uniform Conditional Sales Act，就是所谓的《统一附条件买卖法》，其实我们中国现在所有保留的框架就从那来的。

除此之外还有其他的，比如说动产抵押、信托收据、保理等等的统一法，各州还有普通法。他们当时写 UCC第9编的时候，他们考察这些东西发现，其实这些法律，当然有很多差别，但是很多地方都差不多，很多地方都比较像。比如设立、对抗，很多地方都比较像。所以很多规则大差不大都可以统一起来。但是有一个区分，以前所有的人都不是特别关注，只是在实务的交易中才很重要。哪个区分呢？这个区分就是设备、存货、农产品和消费品的这个四分。就设备、存货、农产品和消费品这个四分是非常非常重要的一个划分，包括现在UCC框架下，你也能看到这个划分。只不过是有时候不仔细看的话看不那么明显。但实际上我认为这个划分其实才是 UCC第9编中最核心的骨架。

农产品和消费品我们先不说。设备和存货有什么区别？设备和存货的区别很大。大家想一下啊，我们法律现实主义一下嘛，设备是用来干什么的？设备是用来生产的，我买了一个设备之后，就基本上不太可能会把它卖掉。而存货是用来干什么呢？存货，它天生的使命就是被卖掉。存货天生的使命就是用它来换钱。所谓的存货指的，比如说我生产一个产品，那就是存货，半成品可能也是存货，所以我们在物权法和民法典中规定浮动抵押，会规定设备、原材料、半成品和产品。其中的原材料、半成品和产品都是存货。我们其实也有将设备和存货列出来，只不过是我们没有就像他们一样设计不同的法律规则。

那么有的担保品天生使命就是被卖，有的东西是放在那基本不动的，那也就意味着说其实在设备上设浮动抵押的意义不是很大，担保利益的自动延伸也主要针对存货，正常经营买受人规则也主要针对存货。我说这么几句，可能不了解这一块的学生会不太清楚，老师们可能马上就明白了。所以存货和设备的区分是一个非常实质的区分。

UCC第九编的起草者，就按照这个区分总结规则。写完之后发现也有很多重复，主干都差不多，但是有细节上的差别。所以他们最后就搞出了一个统一的词儿叫做security interest，我们翻译成“担保权益”。用这个担保权益统摄所有形式的“担保权”，当然这个“担保权”要打一个引号，比如说动产抵押、所有权保留下出卖人的所有权，融资租赁下出租人的所有权，让与担保中债务人转让给银行的所有权，这些都叫security interest，要统一都适用统一的规则。这是功能主义的历史。实际上对于这个历史，梳理完后我自己有一点不满意的，就是你梳理到这之后，会发现，他们搞功能主义其实是被逼无奈，就是当时那个情况你不这么搞，就会很乱、很复杂、很难写。所谓我不满意，是说梳理这个历史，并没有发现功能主义的实质上的好处在哪里。

那功能主义到底有哪些好？他们没有回答，现在的学者也不怎么研究，但是这对于我们来说，这实际上是一个巨大的问号。功能主义针对形式主义到底有哪些利弊呢？这个过会我会说到一些。

接下来我们看整体的国际趋势。美国UCC第九编先搞出这一套，然后接下来《联合担保交易示范法》，《联合国担保交易示范法》就是联合国贸易法委员会主持起草的一个示范法，意思是说你们哪个经济体如果想搞现代的动产和权利担保，你把我这个示范法直接拿过去，稍微改吧改吧就可以，我就是一个模板，Model Law嘛。世行合法权利保护力度指数整个的12分，全部都是建立于《联合国担保交易示范法》上。《联合国担保交易示范法》，我不能说百分之百，但百分之八九十是来自于UCC的第九编。

接下来我们看其他的国家，比如说加拿大、澳洲以及《开普敦公约》。注意《开普敦公约》是中国的法律渊源，我们中国也加入这个公约。这就有点类似于，像我们一讲到合同法会讲到《联合国国际货物买卖合同公约》。他们这些其实都在走功能主义的路。我们再看DCFR。DCFR就是十几年前欧洲的一群学者搞出来一个草案，我们有的时候俗称叫做欧洲民法典草案，当然它现在是流产的一个项目。但是他搞的这个东西对于我们的研究者来说其实参考意义非常大，是欧洲的学者经过了十几年的努力，做各种各样的比较法的研究，做出来认为以后如果是欧洲立民法典就应该这么搞的这么一个草案。在DCFR的第9编，写的也是动产和权利担保。在DCFR的第9编，总体上走的也是功能主义，你去看的话就看得很清楚，总体上走的也是功能主义，但是那里边有德国法的残留。

因为他们做整个DCFR的时候，他们实际上是有点什么意思，就是说我们也不能搞得特别理想化，我们搞特别理想化之后，和各个欧洲国家的法律偏差太大，没有国家愿意接受这个东西怎么办。所以搞担保，要适应欧洲当时的融资的实践，尤其是DCFR实际上是德国人主导，德国人在里边发挥了巨大的作用。实际上当时DCFR起草的时候，DCFR第9编的起草委员会里面，实际上是两派，这两派争议得非常激烈。有一派就是坚决地反对保留德国的所有权保留这些东西，另一派是坚决支持要保留德式的所有权保留。最后一个妥协的结果就是，总体来说是功能主义，但是保留了一些小尾巴，就是如果当事人约定德国式的所有权保留，那也可以，也发生类似德国法上的效果。

所谓的功能主义，如果你看《联合国担保交易示范法立法指南》，立法指南里会总结所谓的功能主义有两种模式：一种模式叫做统一进路，一种模式叫做非统一进路。所谓的统一进路，典型的就是美国的UCC，就一个词security interests概括所有的动产和权利担保；所谓非统一进路，就是还是在法律中保留不同的交易形式，例如所有权保留、融资租赁等，但是他们的规则是统一的，这叫非统一进路的功能主义。我今年有一篇文章，就是1月份的时候发表的一篇文章，我在里边概括中国的模式，我是说中国是向功能主义迈出了一步，还没有走得完全。向功能主义迈出了一步，也是在非统一进路下迈出的。因为在我们中国立法中是有各种各样的法律形式存在的。但是总体上立法者的努力是想把这些法律形式中体现出来的法律后果尽量地统一化。

前面讲的是功能主义的统一模式和非统一模式，然后接下来是功能主义的功能，就是为什么要搞功能主义？功能主义有哪些好处？我先说这个点——功能主义的关键。所谓功能主义的关键是一个国家的法律框架如何处理以全权来实现担保功能的交易。我这写的“全权”，不知道对不对。意思就是一个完整的像所有权那样的东西。我本来想写所有权，但是觉得还有股权、还有债权等等。就是以一个股权、债权、所有权，这个权利本身实现担保功能，这是判断一个国家走功能主义还是不走功能主义的关键。如果是走功能主义，意味着以所有权或者全权的形式作为担保，但实际上是实现担保功能，只是我是用所有权来实现，比如让与担保、所有权保留，如果是走功能主义意味着，这些所有权全都是假的所有权，实际上全都是担保权。规则上把它搞成担保权，尽管它叫所有权，其实它已经不是所有权了。

那么如果是非功能主义，所谓的形式主义指的就是，所有权它还是所有权。比如说所有权保留下，我向你出售一个设备，你不给我钱，我向你要担保，我先把这个设备给你了，我肯定不放心。所谓金融是跨期的价值交换。就是我先给你提供价值，但是你还没有给我提供，就是跨期的价值交换。凡是跨期的价值交换就会存在风险问题，因为我先把东西给你了，那意味着什么？意味着如果你以后不给我的话，我就倒霉了。所以我需要一系列的保障形式，担保是最主要的一种保障形式。那么作为担保来说，如果说我把机器卖给你，你没钱，我朝你要担保，你说我没有其他的东西可以做担保。我说那得了，那我保留所有权，我把机器交付给你，你可以用机器来生产经营，但是在你价款付清之前，我保留所有权。这是典型的所谓以所有权形式实现担保的功能。如果在功能主义的框架下，这个所有权就是一个假的所有权，就把它搞成实际的规则都是按担保权来，也意味着买方就已经获得了所有权，卖方实际上手里就只是一个担保权。如果按形式主义，意味着卖方手里还真的就是那么一个所有权，买方只取得了占有，只取得了占有、使用、收益的权能，处分的话会受到限制。这就是我们以所有权保留来举个例子，来说明，功能主义的关键在于，以这种完整权利来实现担保功能的交易，法律如何去处理它。

接下来看功能主义的好处。首先一个是物尽其用。功能主义更有利于实现物尽其用。所谓更有利于物尽其用，指的是，就拿所有权保留交易来说，如果我作为出卖人，我保留的、我手里的只是担保权，不是所有权。假如庆育老师是买受人，所有权已经到了庆育老师那里。庆育老师就可以用这个机器再做担保，可以再把它抵押给银行换贷款，甚至可以把它再卖掉，这都是有权处分。如果是形式主义呢？形式主义意味着说他就不能用这个机器本身做担保，因为他不是所有权人，他用这个机器本身设定担保，就是无权处分。德国走的就是形式主义，但是我们知道德国也是一个发达的市场经济国家，那所有权保留下，虽然买受人还没有取得所有权，但是进一步利用标的的价值做融资等等的需求肯定是存在的。那怎么办？德国用的一个概念工具就是所谓的期待权，期待权指的是说我所有权转移给你的时候，处分行为是附条件的，附停止条件。条件就是你的价款支付完毕，条件实现，处分行为生效，所有权就到你那了。在你这个条件满足之前，就是你价款付清之前，你是不享有所有权的，你享有的是一个期待权。就是我们在讲民总的时候，我们讲权利的划分的时候会讲的期待权。期待权最主要的典型就是所有权保留中买受人的那个权利。在德国，你可以用期待权去做让与担保，因为德国没有动产抵押，你可以用这个期待权做让与担保，你可以把这个期待权再卖出去。那期待权还可以善意取得，反正是围绕这个期待权会搞出一大堆的啰嗦事儿，很繁琐。我觉得德国也能搞下去，那是因为德国人脑子太精密了，中国人的脑子也非常精密，我估计我们也都能理解期待权运作的方式，我们也都能学会，至少我觉得在座的老师和同学们都能学会，但是我不太能期待司法实践的法官会愿意用这么复杂的概念工具去实现这样的功能。所以虽然说形式主义下，它也能曲里拐弯地、很别扭地实现物尽其用的结果，但是比较麻烦。在功能主义下就很简单，所有权已经归你了，那你就搞呗。只要你不影响我的担保权就行，你把它再抵押，没关系，我是第一位的担保权人，你把它处分，没关系，抵押权还跟着走嘛。

对于功能主义，有一个诟病。很多人说功能主义不尊重当事人的私法自治。因为买方和卖方之间约定的就是我保留所有权，我合同里写的就是保留所有权，你凭什么把它搞成担保权？不尊重当事人的私法自治。我认为，功能主义其实对于当事人意思来说，它确实是有一点点扭曲了。但实际上更加尊重经济上的实质交易目的。为什么这么说？我再拿所有权保留来做例子。想一下，我是卖方，我订立合同那一刹那。我最想干的是什么事儿，我想卖货、扩大销售额，变现，这是我最主要的目的。那么我卖货换钱这一点，如果是所有权保留那样，尤其是像德国现在这个状态，德国民法典里规定的所有权保留，它规定，在所有权保留的情况下，假如你违约，我如果不解除合同，我没有权利把这个东西取回来。这个也可以解释，就是说我不解除这个合同，买卖合同还存在，买卖合同还存在，你就是有权占有，你是有权占有，我把它取回来，你就可以对抗我。要求合同解除之后，我才能取回。这意味着，合同解除之后，你已经支付给我的价款我要返还给你，你还没有支付给我的价款，你就不需要再支付给我了。我想卖货挣钱这个目的就实现不了了。那么德国现在的所有权保留下面，它担保的是什么呢？其实它担保的是合同解除之后取回的便利，已经不再是担保价款了。其实这么看下来的话，你会发现其实它有些扭曲了商业实质。

功能主义还有其他的一些优点，比如避免区分界定上的困难，再有防止法律规避，等等。

还有一点是所谓的消灭隐形担保。消灭隐形担保，我认为在法经济学上是可以证成的，没问题。其实不搞功能主义也可以消灭隐形担保，但是搞功能主义肯定就可以消灭隐形担保。只是，消灭隐形担保这一个点，逻辑上来说和功能主义的关系不是那么大。

总之，功能主义有一系列的好处，但缺点就是会忽视某一些个案中当事人的特殊需求。

上面我主要是比较详细地说明了下世行营商环境调查合法权利保护力度指数的12个指标，并且讨论了下功能主义。接下来，我大致过一下，中国的立法者针对这些指标做了哪些工作。

先看民法典第388条第1款第2句，所谓的担保合同。这句是：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。这句是民法典新加的。其实“担保合同包括抵押合同和质押合同”，这是不需要规定的。这句里，重点在于担保合同也包括其他具有担保功能的合同。接下来问，这句话在法律上的意义有哪些？我们说法学是一个关于规范的科学，我们讲法律规范很重要，规范有构成要件、法律后果。我们分析具体案子，最后都要回到构成要件、法律后果。鉴定式不都是这么搞的嘛。这句话它在法律规范意义上有哪些意义呢？我认为意义不大。原因是你去找，《民法典》里面，以担保合同作为一个规范的构成要件的一个要件，或者是作为法律后果的，有多少个条文？找下来之后，《民法典》中有6个地方出现担保合同这个词，然后388条里就有5个，第1款4个，第2款1个。还有一个是第566条第3款。（朱庆育：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。）对，实际上讲的担保合同另有约定的除外，这个其实也不是很重要。合同另有约定的除外规不规定都行。最主要的5次出现，都是在第388条。

第388条，其实你看下来之后，你会发现，唯一一个可能有一点点规范上的意义的地方，就是主债权债务合同无效的，担保合同无效。然后我们如果再看什么是担保合同，担保合同是包括，我再拿所有权保留来说，所有权保留的主债权债务合同是什么呢？主权债务合同是买卖合同。担保合同是什么呢？担保合同是买卖合同。那也意味着说这时候如果把买卖合同带入到“主债权债务合同无效的，担保合同无效”之后，发现好像有点怪，就变成了买卖合同无效的，买卖合同无效。这个怪怪的地方，或许会能发掘出一些规范上的意义，就是或许有利于我们正确理解和解释什么是担保的从属性。担保的从属性，在本条中，表述是担保合同是主权债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，担保合同无效。但其实担保的从属性，不是合同的从属性，而应是权利的从属性。其实应该指的是担保权是主债权的从权利，这样解释，就不会导致“买卖合同无效，买卖合同无效”这样的一个很搞笑的结果。当然了这个是我们做客观解释的时候解释出来的一个可能的后果。

我们再看下，既然新加的这句，在法律规范的构成要件和法律后果角度看，意义不是很大，那么立法者为什么要加这句呢？加这句话最主要的意义，其实是一个价值宣示，实际上是立法者在立法的最后一个时刻，特别怕我们这些适用法律的人，解释法律的人不知道他在往功能主义的方向走。所以他非得要加上这么一个其实在法律技术上没有太大意义的话。实际是想告诉大家说，我们是往这个方向走了，你们解释法律的时候，你们要往这个方向去解释。我觉得这是一个价值宣示的意义。

接下来看所有权保留，时间关系，接下来的内容，我就快速过一下了。所有权保留这里，第641条第2款加了一句，出卖人保留所有权，未经登记不能对抗善意第三人。这实际上是和动产抵押达成一致了。虽然你不把所有权保留的出卖人理解为担保权人，也可以设定登记的要求，这个没有问题。我们机动车不也是有登记嘛。但是其实在这么搞，立法者的原意就是往担保的方向走。

接下来是第642条第1款规定的是所有权保留场合的取回权，第2款规定的是所谓取回不成怎么办。取回权指的是，你作为买受人，如果你违约了之后，或者满足一定的条件，我有权把这个机器取回来，而取回不成，第2款规定可以参照适用担保物权的实现程序。取回不成是指机器在你手里，然后你违约了，我催告了，你还是不还钱，然后我说我要取回，第2款说我们两个人可以协商，那我们可以预见，很多情况下是协商不成。协商不成怎么办呢？第2款规定可以参照适用担保物权的实现程序，这一句其实在以前的《买卖合同司法解释》中是没有的。实际上是意味着说指引你，如果取回不成，可以启动民诉法中担保权实现的特别程序。

《担保制度司法解释》第64条第1款专门规定，如果是协商不成，参照适用实现担保权的特别程序，出卖人可以立马就要求拍卖、变卖标的物。这实际上是把所有权保留中，所谓取回这个程序直接就变成了担保权执行程序。

然后接下来，我们看民法典第643条。第643条规定的是赎回权。回赎指的什么意思呢？是假如我们协商成了，然后我把这个机器取回到我这里边了。我要给你一个合理期限，在这个合理期限之内，你有权通过履行合同的方式把这个机器再赎回去。如果经过了合理期限你还不回赎，那我有一个什么权利呢？我的权利就是可以以合理价格把这个标的物卖出去。然后接下来就是一个关键的点。卖出去之后就换钱了，换钱了之后，大家看啊，扣除买受人未付的价款，还有剩余的，应当返还买受人。就是如果我卖了100块，你欠我的是70块，多出的30块我要返还给你。我为什么要返还给你30块呢？因为在担保权的路径下，这个机器是你的，我变卖的是你的机器，多出的钱当然归你了。如果改变下例子，你没有回赎。我把它卖掉，卖了70块钱，但其实你欠我100块，按照第643条第2款，你要再补给我30块。这意味着什么？这意味着价款的请求权从来没有消灭，我变卖标的物相当于执行担保，卖出去换来的钱，用来偿还你欠我的价款。这两个例子说明，我取回和变卖，是在进行担保权执行中的清算。尤其是这个多退，我卖100块钱，假如你欠我70块钱，我要退回你30块钱，这非常清晰地体现了所有权保留下我的这个权利，其实本质上来说就不是一个所有权。因为如果是一个所有权，我取回来之后，第一，我的东西，我爱卖不卖，你管得着吗？第二，我就是把它卖了，我卖出多少钱跟你有半毛钱关系吗？我卖出100块钱，100块钱都归我，凭什么要返给你30块钱？但第643条规定多退，实际就是表明这个东西本质上是你的，所以法律它要求我把这30块钱还给你。多退实打实的体现了此处的取回和变卖，就是担保权的执行。

关于所有权保留我再讲一下司法解释第64条，《担保制度司法解释》第64条第1款我讲过了，就是说按照民诉法担保物权实现的特别程序取回的时候，出卖人就可以直接执行担保了。但是我们知道说民诉法实现担保物权的程序，只要是担保人提异议，就走不下去了。所以第2款规定，出卖人请求取回标的物符合第642条的，就是符合取回权的构成要件的，法院要支持。实际上相当于说，司法解释认为取回权实际上是可以通过普通的诉讼程序去行使的。那么通过普通的诉讼程序行使，第2款中下边这句就有意思了。买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物的，并且主张拍卖、变卖之后要返还多余的那些钱的，法院要一并处理。实际上相当于是说，买受人可以主动地放弃他的回赎权利，直接就要求咱们就直接执行担保进行清算吧。我们看，司法解释第64条其实把民法典中所有权保留的担保权属性，更加往前推进了一步。

我们民法典中规定，融资租赁中出租人的所有权、所有权保留出卖人的所有权，这些所有权未经登记不能对抗善意第三人。担保制度司法解释第67条规定，这个善意第三人的范围，要按照《担保制度司法解释》第54条的规定处理。第54条规定的是什么呢？第54条规定的是，动产抵押中未经登记的不得对抗善意第三人的效力。你看所有权保留、融资租赁、动产抵押，是不是在对抗的规则上，也统一了。

接下来我们看民法典第414条。《民法典》第414条第1款来自于《物权法》，是讲抵押权的排序。第2款是新加的，说其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。其他可以登记的担保物权，当然我们说可以包括应收账款质押等等，这些都是可以登记的担保物权。但实际上设计这一条的时候，最主要考虑的就是所有权保留、融资租赁这些所谓以所有权的形式去实现的担保。也就是说，就拿所有权保留来说，我把这个机器卖给你，我保留所有权。然后你如果再在这个机器上再设定一个抵押的话，那实际上是按照担保权排序来排序的，而不是说你无权处分等等的。

再看下第416条。第416条就是超级优先权的那一条，超级优先权这一条我也不仔细讲，这一条要细讲得花很长时间。这一条主要讲的是动产抵押中的一个特殊的规则。它的规范目的，简单说，是破除债务人之前为其他债权人设定的在先浮动抵押的垄断地位。比如你想买一堆钢材，然后我是出卖人，我给你做融资。那第416条一个典型的情形说，你先不给钱，欠我钱，我朝你要担保，我5月1日把钢材所有权转移给你，然后你再在这个钢材上给我设定一个动产抵押。那么第416条最主要想说的是，我这个动产抵押如果满足416条的条件，优先于你在之前比如1月1日给其他银行设定的浮动抵押。这么说下来，不熟悉这条的同学可能也不懂，但时间关系，就不细讲了，感兴趣的同学可以去看下关于第416条的相关的材料。这是这条的最主要适用的情形。然后我们再看担保制度司法解释的第57条。第57条说所有权保留中的出卖人，融资租赁中的出租人都要适用第416条。这一点很硬核，硬核地说明现行法下融资租赁、所有权保留都是担保交易。为什么说很硬核呢？例如所有权保留，所有权保留中，我保留我的所有权，所以你不就需要再给我设定担保权了嘛，因为我保留所有权了。大家想一下，如果我这个所有权保留下的出卖人所有权真的就是所有权，不是担保权，那所有权保留压根不需要适用416条，也能实现被保留的所有权优先于1月1日你给其他银行设定的浮动抵押。为什么呢？因为如果被保留的所有权真的是所有权，这堆钢材就不属于你，就还没进入你的责任财产，即便你取得了占有，也不会成为之前的浮动抵押的标的。之所以司法解释规定所有权保留要适用第416条，是因为现行法下，我交给你的这个钢材变成你的财产了，然后才会变成你之前给银行设定的浮动抵押的标的，然后才会给我赋予一个超级优先权。否则的话，如果是所有权保留的形式主义的解释进路，不需要第416条，就能实现出卖人的保留所有权优先于买受人在先设定的浮动抵押。

我们再看民法典第404条，正常经营活动中的买受人规则。根据《担保制度司法解释》第56条，所有权保留、融资租赁也适用第404条正常经营活动中买受人规则。这几个制度列下来之后，你会发现《担保制度司法解释》是把所有权保留、融资租赁，真的就整成了担保权。《民法典》中还没有那么清晰，还需要挖掘，但是司法解释已经把它搞得很明确了。

融资租赁我就不细说了。因为前面已经提到，第414条顺位规则、第404条正常经营活动买受人规则和第416条超级优先权规则，也都适用于融资租赁。说明出租人的所有权也不是一个真的所有权，它是一个担保权。这个我也不仔细说了。关于融资租赁我提一点，其实我们中国立法中有一个很重大的缺陷，就是没有区分作为担保交易的融资租赁和真的不是作为担保交易的融资租赁。这实际上是要区分的，它们是两个不同的交易。作为担保交易的融资租赁，实际上真的是在用来融物的，是要适用担保的规则的；而不作为担保交易的融资租赁是不应该适用担保规则的，这是我们的一个缺陷。

让与担保我们没有在民法典中规定，这是我们在功能主义这个方向没有做到位的一点，其实是一个缺憾。如果你真的规定出来就比较明确，没有规定，那也就意味着需要解释。解释的话其实有不同的解释路径。我在一篇文章中其实提供了一个解释路径。就是解释第401条和第428的这个流押、流质规定。流押、流质指的是，债权人债务人约定说不履行到期债务时，担保财产归所有债权人所有。对此，我们民法典规定债权人只能依法就财产优先受偿，这意味着说流质、流押那个所有权归属约定是无效的，你要做清算。如果做法律的客观解释或许可以把这个不履行到期债务“时”，理解为分两种情况：一种是不履行到期债务时，抵押财产“变成”债权人的财产；另一种不履行到期债务之前抵押财产就约定是债权人的财产，这个状态延续到不履行到期债务“时”。这第二种，其实就是所谓让与担保。另一种方案呢，是通过法律行为转换的方式，把让与担保这种交易解释成它就是动产抵押，如果它就是动产抵押，那就要完全按照动产抵押的规则来玩了。

担保制度司法解释中对让与担保进行了规定，其实就是把它搞成担保。就是，在处分行为层面上，如果约定让与担保交易实现真正的所有权移转，这个约定是无效的，但是会给你转换一个担保权。但接下来的登记对抗问题不好解决，因为司法解释也没法规定登记对抗问题。但这个点，辗转地解释我觉得也能解释出来，这里我就不仔细讲了。

担保制度司法解释也对股权让与担保这个特殊问题，进行了处理。司法解释中认为，股权让与担保的情形，如果真的可以认定股权转让的目的就是担保，那么形式上的股权受让人不是股权人，不是股东，他不承担《<公司法>司法解释（三）》下边一个股权受让人或者公司股东而可能会承担的一些连带责任。这是解释第69条做的一个明确。实际上还是说股权让与担保是个担保，不是股权转让。

信托收据我就不讲了，信托收据虽然也挺好玩的，但是不讲了。保理也不讲了吧。新类型担保也不讲了。

担保权的设定，这个我稍微再讲一下。前面其实讲过，担保权设定的时候不要求对担保品进行具体描述，我们看到《担保制度司法解释》第53条专门规定了当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，只要该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。司法解释中明确确认，不具体描述是没有问题的。只要在执行的时候，可以合理识别担保财产的就可以。当然具体能不能识别担保品，最后是法院认定。但实际上最聪明的是商人。你想想一个担保权人，如果他觉得在执行担保的时候无法合理识别担保财产，他自己也害怕的呀。

登记这块，主要就是具体展示了。昨天晚上我特意登陆征信中心的那个系统，截了一些图。感兴趣的可以自己注册下用户，自己登录下，就都一目了然了。最近央行也在搞《动产和权利统一登记办法》，里面对于登记范围，如何登记、如何查询、以及系统形式审查等，都做了规定。感兴趣的可以自己研究下。这里还是要强调一下，这个系统本身它实际上是一个非常不详尽的一个系统。当然不详尽有不详尽的道理，特别详尽，反倒不好。这个系统，其实是一个警示系统，它只是起到警示的作用。最主要的意义在于，如果你想和债务人做关于A类动产的生意，你查询这个系统，发现债务人名下没有A类动产被登记，那你就可以颇放心地和债务人做关于A类动产的生意了。如果你发现债务人名下登记有A类动产，那你要警醒，你要做线下调查，具体调查到底是哪些A类动产，如果你线下调查不清楚，那么理性的选择是，你不做这个生意。所以这个警示系统，和不动产登记完全不一样，只是起到初步筛选信息的作用。

今天我就讲到这里。谢谢大家！

我刚刚对纪老师的介绍还不够详细。重新介绍一下。

他为什么会对经济学和金融的东西非常熟呢，因为他当大学老师第一个任职的地方，是华政的国际金融法学院。他在那里教票据法、商法和金融法之类的内容，然后他自己还写有法学方法论和民法总论等方面的论文。所以，他在法律学者中是属于知识面非常广的。他下次要是高兴的话，可能就会写关于卢曼法社会学的文章，也会写法经济学的文章。

对于所有权保留的问题、超级优先权问题、正常经营买受人规则、让与担保，还有包括整个动产担保的改革方向，我和海龙都讨论过、争论过并且吵过，我基本上都不同意他的观点。现在他也没说服我，我也没说服他。

讲座之前我问他，世行营商环境的指标是什么？他说讲座以后你就知道了。现在我是知道了。这个背景给我们增加了一个理解的角度，但是能不能完全证立整个动产担保交易的变革，还需要继续观察。

下面有请与谈嘉宾。先请洁语老师。

谢谢朱老师，也谢谢纪老师非常精彩的讲座，因为纪老师是我在华政读书时候的老师，听了讲座也是醍醐灌顶，对中国的动产担保政策改革有了一个新的认识，有了一个如何去评价它的标准。今天讲座所说的问题，其实是一个国际上的趋势。日本前几年的时候，已经修完了债法，今年开始要修担保法了。对于担保法而言，日本的一个调查报告里面就讲到说，世界银行对于日本担保法的评价，也就是营商环境的评价比较低。日本现在是排在第28名，可能比中国也就高了一两名左右。所以说今天的话题，可能是整个东亚文明接下来修法所要遵循的一个大趋势。日本担保法的修改，也是走向了跟中国相似的方向，他们做动产与债权统一的担保法的时间，可能更早一些。比起中国，日本那边修法的阻力会大一点，因为在债法修改的时候，他们想要修改债权让与的对抗要件，但是没改成，最后还是维持了现状。中国的话，《民法典》第768条，把“登记”作为一个保理债权让与的绝对优先的要件。纪老师讲的营商环境标准，可能将来会作为我们目的论解释的一个方向。例如纪老师讲过，将来债权或者对将来动产的处分，只需要有一个描述性的即可，不用具体化。这可能会影响我们的物权特定原则。原来上海中院有一个保理的案子，是用POS机上面一年的将来债权做保理，最后法院认定这种做法不符合债权让与的特定原则，认为这不构成保理债权让与。另外一个解释论上的问题是纪老师所说的“动产循环担保”中，物上代位要扩张到什么程度，标的物毁损灭失以及买卖价款的标的物卖掉以后的价款要不要进入物上代位的范畴？如果我们要实现纪老师讲的担保权的自动延伸，那我们现有的手上的工具就是物上代位。价值判断层面，纪老师对于“功能主义”持很高的评价，那纪老师我想问的一个问题是，功能主义它带来的一个最直接的效果是什么？我自己的理解是，一个效果是我们要将与功能主义相关的担保进行登记，并且不进入登记程序就不发生对抗效力。第二个效果是，我们可能要对这些功能主义下的担保引入清算义务，这也是我们现在要做的。但这样做了以后有一个结果，原来民间用的一些非典型担保的生命力可能就会丧失了，人们可能就不愿意用了。如果债权的让与担保也要清算，也要登记，那么它跟现有的“债权质”的区别就不大了。也以日本的发展为例。日本原来的代物清偿预约发展是非常好的，但是日本后来搞了他们的预告登记担保法，要求所有的买卖型担保或者权利移转型、预约型担保，全部要登记，全部要清算，自此之后就没有人用了，日本在这块的发展就停滞了。所以日本学者有一个反思，这部法律虽然明确了要登记、要清算，最后变成了反而是抑制这种非典型担保发展的一个法律。我们的功能主义接下去会不会也走向这条路？以一个典型例子来说，如果说我们的保理要求登记，那么我做债权质会不会更方便一点，或者更说稳定一些？

还有一个想要跟纪老师讨论的就是，德国在形式主义下，可能有在某些问题上跟功能主义是非常类似的，例如德国的延长所有权保留与概括的预先的债权让与。这样的话，功能主义和形式主义这两种制度之间的差异也就不会那么大了。功能主义其实也会有它的缺点，它的缺点就是，它并不会使某些概念变得更简单。

我还有一个小问题想向纪老师请教一下，让与担保采功能主义，在现在的所有权人占有着标的物的情况下，那么他是自主占有还是他主占有？如果是原来的让与担保的话，这非常好处理，因为他已经把所有权让与出去了，因此他是他主占有。那么在功能主义之下，现在他是不是变成了自主占有？但他又需要为担保权人占有标的物，他好像又是他主占有人。

以上是我对纪老师讲座学习的一点体会，谢谢。

谢谢洁语，观点很犀利，尤其是他想跟纪老师请教的几个问题，其实我们之前也都争论过。功能主义带来的好处是不是真正的好处，会不会带来一些副作用，这些副作用我们怎么消解，以及怎么用功能主义的概念体系来处理这些问题？这些问题都值得我们进一步思考。

接下来有请齐昕律师。齐昕律师比在座各位大不了几岁，现在是天同律师。当律师没几年就成了天同最受倚重的年轻律师之一。他是北大STL毕业的学生，我是那个学院的访问教授，但是我应该没教过他，所以不敢抢功。齐昕律师现在正在研究担保的问题，我们看一下他对于我们动产担保的改革方向是一种什么样的体会。

谢谢朱老师。听完纪老师的讲座，受益匪浅。我一直认为律师对于评注的价值在于，提供一种实践上的外部视角。整体上，民法典权利和动产担保制度聚焦于“担保权益”，这个概念是美国法的舶来品，它不仅在固有体系当中没有依托，即便在母法语境下都是纯粹政策的产物，其正当性根本上来源于对社会现实与发展需求的亲近。有人评价UCC第九章是卢埃林“法律现实主义”的遗产，原意在此：第九章这一部分，很大程度上倚重于对交易的实证考察。非但如此，对于实证考察所得的政策取向，又以贴合判例法国家司法传统的技术处理手段进行提炼、归纳。

如果美国创设“担保权益”这一概念是依托现实观照，我们在移植“担保权益”这个概念时，是不是尽到了一样的本分，有没有审慎地去考察现实正当性，再有针对性一些，有没有充分顾及自己国家的现实？我个人认为，截至目前，无论从立法背景资料上，还是从基础理论供给上，我都没有看到太多的有效贡献，以至于使我产生了一种整个动产担保制度改革思路是“从天而降”的错觉。需要澄清的是，我并不是说“担保权益”的引入一定不好，而是说从一个外部观察者的角度，我没有被说服，日后我们因此还有很多工作要做。以下简要谈几点意见：

首先，当前背景下，维持我们国家在市场上的竞争优势，可见的、也是立竿见影的，是优化公共服务和产品（宽泛点说，就是“基础设施”）的供给。法律制度也是基础设施的一部分，也是公共服务之一部，与道路、电力在经济本质上没有任何差异，要切实满足现实需求。

世行营商环境报告，是国家届的钱伯斯排名，就是个广告黄页，抢到排名，让大家看到你的法律制度是领先的，才有投资市场上的引流。理论上讲，这种机制是能够为后发国家制度改革提供正向激励。其中一些技术性的、形式化的指标确有广泛实践印证的功能价值，与实质牵动固有体系的“担保权益”概念并没有必然联系也不会造成额外的制度协同成本（不会因此影响到改革所追求的实质功用），确实可以借鉴；但对“功能等同”理念是否全盘接受，我个人认为不必操之过急，毕竟与原有形式主义的协调工作还有一段路要走。在纪老师刚才列举的这么多项指标里，其实只有第一项与功能等同逻辑严格绑定，其他都有寻求替代方案的余地。

其次，讨论功能等同必要与否，应先理清预设。所谓“手段不能大于目的”并不是在描述当事人的意思。所有权是手段，但如果当事人希望赋予其目的性意义，其便成为了交易目的之一部。在此层面上，无从将“所有权”限定在手段范畴而与交易目的区隔。该预设所指向者，实为纯粹的政策判断。要通过“等同”处理，抑制依托所有权构造去垄断交换价值的交易冲动。如此，即便当事人有意赋予“所有权”以目的性意义，基于政策也要将其功能限缩于“担保”范畴。质言之，便是以规范目的限缩交易目的，从而在政策上剥离“所有权”的目的性意义。然而，这一处理进路的正当性几何？

功能等同论者主要是从形式与实质两条进路展开论证。先谈形式进路，通常以样本“庞大”的先进经济体（学习对象）与后发国家（竞争对象）的制度选择作为形式依据，主要列举的如美国UCC，加拿大PPSA，欧盟DCFR（《欧洲示范民法典草案》），UNCITRAL Rule（动产担保交易示范法），由此推导出结论：你看全世界都往这个趋势走，是不是我们也应该参考呢？

聚焦购置款融资，我谈谈自己浅薄的理解：

先说UCC，即便在美国似也不能断称观点是铁板一块。UCC第二章销售法和第九章担保法间仍有着亟需调和的紧张关系。我注意到有学者倡导一种回潮，应为特定交易场景下的保留所有权人提供强化的政策支持。再看加拿大PPSA，确实参考了UCC引入了功能等同，但多大程度上承认了“等同”可能更有立法上的参考意义：

一方面，功能等同的引入导致体系内在紧张。虽说功能等同，PPSA政策限度比UCC放得更宽，购置款融资担保在UCC语境下虽整体被赋予相较于其他融资担保的优先性（价款超级优先权），但其内部仍是一体处理的。PPSA似例外地为“供应商融资”提供了更优于金融机构的地位，将之置于政策体系的顶端。这还能不能叫做“等同”？再深究一步，即便是回到UCC，使购置款融资地位整体优于其他融资，还能称得上“等同”？形式主义下固有的功能区分，大体实质上都被吸收进了等同之后的政策再配置，即便程度与路径或有差异。功能等同或只是一个洗牌的“幌子”，“等同”之后，仍需依靠reconceptualization（部分西方学者对UCC规范模式的评价）完成再建构。

这对普通法系国家是应有之义：概念体系本就不严谨，裁判技术又严重依赖归纳，不先洗牌，不足以重启一个能够填补政策空洞的开局。但大陆法系是否处于同样的困境，此前制度果真已不堪一用？

另一方面，内在紧张之外尚有体系外冲突。PPSA甚至把长期租赁都纳入到“担保”范畴，与融资租赁一并规制。如此一来，担保等同的边界在哪里？大陆法系国家移植这样一个概念会对其原有体系造成多大冲击？如果认为动产让与担保应当统合进动产担保的体系，不动产是否亦应作相同处理？动产让与担保应作优先权改造并以登记作为对抗要件，不动产呢？据我了解，目前正在起草的《不动产登记法》似乎并没有将此纳入考虑。

《魁北克民法典》修订机构早在1978年就已开始着手参考UCC改革动产担保制度。但历经近20年，到1994年正式颁布，其最终放弃了“担保权益”的概念。作为一个普通法系国家中的大陆法系法域，是什么最终促使其放弃了“统一国内市场”这么一个有诱惑力的政策目标，而最终坚持了原有规范模式？刚才纪老师也提到的欧盟DCFR也有相似的境遇，“担保权益”在谈统一时极有诱惑力，但一回到国内便遭冷遇。我想不能将其立法选择简单地理解成“拒绝进步”。

当我们谈及形式主义，讨论的不是一套概念逻辑，而是一套法律传统以及依托法律传统渐生的实践想象力，这想象力转回头来又赋予传统以正当性。两者之间交互叠加的影响，使得它的改革成本非常高，你要打开这个循环，究竟有没有足够的气力？所谓“利不百，不变法”（杜挚言），在处理中国问题时，我们理应有着相似的重视与谨慎考虑。

除去上面例子涉及的“功能等同的reconceptualization实质”、“统一市场不换法律传统”两个因素，接下来再来看看，信贷规模、结构与水平等市场因素对立法选择的影响：谢在全老师写的一篇文章介绍台湾地区“企业资产担保法”的文章（《刍议》），前言部分谈之所以引入这部法，次贷危机、房地产泡沫是很重要的背景因素，动产担保在信贷市场上的价值才因此获得重视。

最后我们转到UNCITRAL Rule，我把它作为形式进路讨论的结语，同时作为实质进路开启的铺垫。营商环境报告明确以UNCITRAL Rule作为主要参考，但如细看UNCITRAL Rule的立法建议，会发现起草小组提供了颇耐人寻味的“使用须知”：“你要想抄我，你得先明白我假定的是什么，要批判的是什么，试图建立什么。”立法建议的第一章介绍了需求预设，即：最大限度地利用资产价值，确保对有意通过垄断交易价值的尝试予以限制，从而确保借款人的融资能力；而所批判的对象是，一些国家，特别是大陆法系国家对于中小供应商（就是所有权保留的中小供应商）过度保护的政策假定，认为有必要再斟酌。UNCITRAL Rule的态度是相对谨慎的：“我并未说你们之前预设是错的，但是在立法改革过程中需要再评估这些界定是否真的合理。”从示范法定位而言，这种态度可以说是比较负责任的，它确实是给成员国的主权、传统及实践具体情况保留了极大的尊重。但从目前公开文献情况看，功能等同论者在倡导UNCITRAL Rule时仍有必要强化在这一方面的分析处理。刚才纪老师说要去探讨一下税筹对于整个担保运作的交易成本，个人认为这个是非常好的方向（确实是有影响的，如融资租赁的加速折旧、增值税抵扣，其实都是影响担保机制选择的重要因素）。回头来看，如果与形式主义协调工作不在立法阶段完成，转而在运作阶段消化将会耗费更庞大的社会成本。

再次，基于刚才UNCITRAL Rule的两点预设，我们来尝试评估一下现实市场环境究竟是否能够为功能等同提供充分的正当性。功能等同引入问题上争议最大的是购置款融资，后者中更属所有权保留为最。以所有权保留为例，讨论以下两个问题。第一，假设给所有权保留配置优先地位，让当事人依托于所有权去垄断价值，是否会给债务人造成向银行或者其他金融机构融资的实质性障碍，是很现实的交易问题。第二，假使取消该等优先地位，是否会反向抑制中小企业融资？

让我们假设一个场景：一个制造商希望切入国际知名品牌的供应商体系，要先打样，即按照品牌商要求制作样品。如果品牌商认为达到了其品控标准，才会将其纳入名单。为了打样，制造商需要更新设备，甚至专门定制设备。但制造商现金流非常紧张，下游企业压款普遍比较严重，账期很长，通常仅能通过循环借贷来维持运营。为了购置定制设备，他也只能再融资，但能拿什么增信呢？能抵押的，都已经抵押出去了，这也是UNCITRAL立法建议中假定的一种购置款融资的惯常状态。可选的，应收账款是一条路，但打样成否都另说，哪来的应收账款？抑或者，通过额外支付费用，来换取第三人担保（或者，附带构筑通道，如通过融资租赁公司向银行贷款，间接凭借融资租赁公司放大自身资信），但第三人提供增信一方面也需要反担保支持其日后追偿，另一方面会增加额外融资成本，对债务人而言不是小数，一根稻草真能压死骆驼（纯信用贷也基本上有类似问题）。或许可行的，是在即将购入的设备上设置担保作为唯一增信措施。

银行会接受这样的方案么，或许会说：“100万的设备，我只能给你20万”，基本等于拒绝了，因为拿20万可买不来100万的设备。动机或许在于：第一是监管政策要求，贷款要有一个非常大的担保覆盖，达不到这个要求，就会增加不良风险。第二是动产担保自身局限，如果出存货作为押品，大家想一想，假设我是一个卖电脑的，把自己要卖的电脑抵押给银行，电脑两三年没卖出去，银行能期待拿电脑来抵么，前年一万，今年估计就值五千；如出设备，为打样定制的设备，市场通行标准是A，定制标准为B，制造商还不上钱，银行变卖定制设备发现根本有价无市，当初因为定制买的才贵，而今因为定制卖的便宜。第三，还要再加上银行贷后管理水平低，估值、监督、变价各个环节都有可能出问题，如此高的运作成本，让银行望而却步，生意人还是想赚省心钱。假设银行并无充分意愿提供贷款，即便配置优先权并不会使债务人的银行融资境况更优。

进一步设想，如果要是银行不贷钱，找供应商如何？银行因为担保无法完全覆盖而不愿意贷款，供应商又怎么会愿意配合融资呢？根本上，供应商与银行境况决定了其交易选择的偏好：

银行总能找到更好的信贷对象和押品。不做动产抵押的小企业，我去做国有企业、房地产、融资租赁；有不动产，我不做动产。信贷规模大，不等于结构均衡，或许会有一个长久被忽视的阶层，是贷不到钱的。正常融资渠道困难，才滋生了庞大体量的高利贷（从这个角度讲，限制利率是治标不治本的）。

供应商则不同，不卖给甲，也要卖给乙，甲没钱，乙又能好到哪儿去，同一个市场的买方处境上都大同小异。其本身要吃供应链。他要是想有饭碗，他就得先给人饭碗。就特定交易而言，即便未来有可能赔钱，今天还会把生意做下去；就特定客户而言，今天赔钱，是为了把明天的生意做下去。也正是基于上述考虑，供应商明知所有权保留不能提供充分的担保效用，也有可能愿意进行交易。

供应商因此要搞所有权保留。然详揣其中交易目的，如说有担保意味，这担保是就何而言的？金融机构担保追求以抵押物变价受偿作为履行替代，因此才格外关注是否能够完全覆盖；但对于供应商，明知不能覆盖而仍执意设定，首要目的便不是作为履行替代（因为根本无从替代履行），而在于施加履行压力（只有实际履行才能止损）。从这个意义上讲，所有权保留其实是履行抗辩的延伸；次要目的是不能清偿状态下交易关系的清结，这一层面上如有履行替代意义上的担保，其担保也并非正向履行，而是反向复原。如此，供应商对所有权保留功能的期待有着可以感知的差别。即便说有，其担保效用也因内在于买卖交易结构而有衍生性。如欲规制该等担保功能，势必要考虑是否会因此挫败交易结构追求的主要交易目的，理由又是否足够正当？《中德私法研究》里一篇文章（施塔得勒文）中提到，德国之所以会给供应商融资以特殊考虑，很大程度上也是来源于他们对于上述交易目的区别把握。这评论极短，但我觉得抓住了区别的关键。

所有权保留与寄托于所有权结构的融资担保、让与担保有显著不同，而后两者又可在其他维度上细分担保属性的权重，总体上如果将所有权担保视为一个谱系，一端是严格意义所有权，另一端是严格意义担保权，三者坐落其间，我们需要回答的，或许不是“是否构成担保”，将问题描述为“多大程度上”“何种意义上”构成担保，或许更为恰当。

供应商在融资环境中是非常脆弱却不可或缺的，其市场地位决定了权利配置上应作特别的政策考虑。在把握该等“脆弱”时应认识到，供应商压力源自规范环境整体，评估其所处地位不能局限于与其他担保权人的对抗关系，如：供应商希望防范，其他一般债权人在买方资不抵债时惦记他的设备。被人搞个首封，有优先权又怎么样，照样卡你一年半载；也担心买方破产，陷在重整里没有出头之日。如果要是按担保走，无法及时变现，资金链就要承受额外的压力，规则配置上是否因此有必要帮他一把，不让他上吊寻短见。例子或显极端，但制度可用性有时候恰恰是在极端情况下才能获得验证。

另简要谈谈“功能等同”所强调的对消除“隐形担保”的积极意义。纪老师提到消除“隐性担保”与引入“功能等同”没有必然关系；我的观点或更进一步，功能主义对消除“隐性担保”甚至不能说是最好的手段。大陆法系原本并非没有隐形担保的应对措施。所依托的“善意取得”被普遍认为不够有效，原因在于：其作用阶段后置，进入实质争议才发挥作用，成本太高。

但这是善意取得有本质上的问题，还是说外观强度太弱，不足以在前端排除争议？我认为是后者，前端强化公示表征，使得后端善意取得能够充分被市场预期，就能解决原本的成本问题处理。动产担保登记只是警示，不牵扯狭义上公示公信。作为外加技术手段。其作用发挥不依托于担保定性。日本《动产、债权让与特例法》似乎就是按照这一路径作建构尝试的，其登记引入完全超脱担保功能等同，对于动产让与设置了一般性的对抗要件。

反过来看，通过功能主义来解决隐形担保并非没有障碍。即便范畴已极度泛化，其张力仍不足以解决问题。即使是并不认为纯粹债权转让构成担保的UNCITRAL，也不得不例外地把“纯粹债权转让”也纳入到对抗机制里一并处理。可见其效用真不算高，消除“隐性担保”的需求已经溢出了其所能承载的程度。

最后，总结一下观点：“功能主义”不是不能要，应该要。但是在何种程度上要，承认“功能”不必然要“等同”，更为合理的路径是在形式主义的立法传统和交易想象力的基础上再作改造。从改造的规则条件看，民法典颁布之初争论余地大些，法工委工作人员释义书对功能等同有所保留（第416条），但最高院似乎更进一步。由此不难想见，若想在此基础上“纠偏”，日后教义学意义上的跋涉，想必会是相当艰难的。

讲得很好，这是来自于实务的一个理性观察和理性反思。立法有多种解释可能。立法质量不太高，其实对于法律人来说也有好处，法学教师可以多写一些文章，律师可以多一些业务。

连杰老师这两年在讲物权法，现在请尚连杰老师与谈。

谢谢朱老师。非常感谢纪老师精彩的讲座，虽然我在讲物权法，但是我对这一部分内容的思考其实并不是特别深入。听了纪老师的讲座，我的总体感觉是，如果按照纪老师的思路走下去，是很容易被他说服的，至少暂时被说服。纪老师首先论证了功能主义的好处，然后是一些例证：我们的《民法典》以及《担保制度司法解释》的相关规定即体现了功能主义的思路。这种思路其实是没有问题的，因为立法者有一个法政策上的判断，想要接受世界银行的那一套标准，所以引入了功能主义，并在《民法典》以及《担保制度司法解释》里面去体现它。但是这也不妨碍我们在理论上对它做一些反思。刚才两位老师其实从理论和实践两个方面，已经做了一些很深入的反思，我简单地谈几点自己的看法。

第一点，从宏观层面来讲，我们原来的很多法律概念和法律制度，继受的是德国法。现在我们要在动产和权利担保这一部分去借鉴美国法，这会涉及到混合继受的问题。从美国法所继受的内容和从德国法所继受的内容会不会“打架”？或者说，在概念和体系上会不会产生紊乱？这是需要思考的问题。

第二点，对于功能主义的好处，纪老师列举了四五点，然后也说了功能主义的一点不足，即容易忽视当事人的特殊需求。虽然纪老师只说了一点不足，但我觉得这个不足，可能是很重要的一个不足，或者说这个缺陷是很重要的缺陷。为什么呢？如果按照功能主义的思路，可能会有点“泯灭个性”。虽然叫所有权保留，但是它的构造是参照动产抵押进行的。这个时候会带来一个问题：为什么还要有所有权保留？也就是说，功能主义的思路的最大问题在于，它忽视了交易实践中的多元化需求。而多元化的需求，是要通过类似于德国法的那种所有权保留和我们国家的动产抵押以及其他的担保方式来实现的。功能主义的这一个弊端是不能被忽视的。

而纪老师所总结的功能主义的优点，比如说避免区分和界定的困难，给人的感觉是使法律适用变得容易，但是可能会导致“泛担保化”，会导致思维上的懒惰。即使区分和界定上存在困难，我们也要尽可能确定一个比较清晰的标准，而不能因为思维懒惰而选择放弃去区分。功能主义的另一优点是避免压榨债务人。按照功能主义的思路，需要强制清算。在一些特别的场合，例如在股权让与担保中，按照现在的思路，也是要清算的。但是在股权让与担保中，不清算或者说产生类似流质的效果，是不是更加符合当事人设置股权让与担保的初衷？在股权让与担保中，当发生类似流质的效果时，并不会产生所谓压榨债务人的问题。这种约定实质上更像是一种风险分配协议。因为股权与动产、不动产不同，不动产通常是会升值的，而股权的价格是一直在波动的。因此，如果关于功能主义的优点，可能有一些地方还需要再斟酌。而它的缺点可能也是没有办法回避的。

另外还有两个小问题，可能不是很重要的问题。一个是对于担保物权的“自动延伸”，《民法典》第390条有一个“等”字，可不可以在解释的时候，把“价金”也“等”进去？如果可以，“自动延伸”在解释论上或许就可以实现。这个也是庄加园老师关于“动态循环”的论文中所涉及的问题。他好像区分了“物上代位”和“自动延伸”，但“物上代位”是不是能实现类似的效果？或者是说在解释论的背景下，有没有可能通过“物上代位”实现“自动延伸”的效果？还有一个小问题是刚才说的“多退少补”。如果按照功能主义的思路来理解“多退”，“多退”似乎是合理的。但是如果按照形式主义的思路，“多了”为什么一定要退呢？这个和前面的观点有关系。如果预设的是功能主义的立场，那么“多退”是合理的。如果不预设功能主义立场，那么“多退”可能就是不合理的。

以上是我个人学习之后的一些心得，谢谢大家。

不合理的话，立法可能就有问题。规则继受的时候，怎么样将新规则融入到现有的体系中去，其实是一个非常大的问题。

接下来听一听辛正郁律师对于这个问题有什么看法。

好，谢谢纪老师和朱老师。民法典公布之后，动产担保这一块引起大家很多讨论，这是担保的重要地位所决定的。我想谈三点，时间会很短，因为齐昕好像和我心有灵犀，知道我没有太多要说的，我的时间绝大部分是在他那儿。

第一个问题，民法典动产担保确立了功能主义的制度立场，也体现了我们在立法上一个彻底的“功能主义”。这种法现象，我觉得应该不是很多见的，其本身足以复杂到让我们投入更多的思考。在立法过程中进行扎实而深入的各种维度的反复的讨论和论证，这方面做得越充分，今天面临的困惑就越少。更进一步地说，即便民法典已经公布施行了，我们的讨论也是有意义的。

第二个问题，一谈到功能主义，我头脑当中会出现这么几个词，一是消灭隐形担保，二是获得信贷便利度指数，三是登记。其中最为重要的是消灭隐形担保。今天的司法实践中，当然政策监管也是这样的，存在所谓“穿透式”的做法。不知道大家注意到没有，某种程度上，所谓的“穿透”和“消灭隐形担保”，会有一个比较诡异的交汇点。而恰恰要思考的问题就是，我们的交易行为应该更丰富，还是应该更简单？如果一定要对自己进行的交易活动进行极度抽象的话，我觉得可能就是三类：融资、融物和担保。我们在进行制度借鉴的时候，尤其是体系性制度立场借鉴的时候，值得考虑得更多一些。我理解刚才连杰教授也在谈，功能主义在中国的建构，是不是就当然适配呢？是不是真的有利于鼓励交易的多元化和创新？这是我想说的第二个问题。

第三个问题，在我们国内的商事交易和冲突当中，功能主义对“隐形担保”的精准聚焦，可能会在司法实践以及交易实践当中，被更多地释放和扩大。海龙教授也提到，功能主义其实对于当事人意思来说，确实是有一点点扭曲了，当然，他最终认为，实际上是更加尊重他经济上实质的交易目的。但我们知道，这里所说的对当事人交易目的实际上的更加尊重，往往是裁判者以及监管者的主观想象甚至是强加的。这在个别情况下确实也是应该预见和容忍的，但实际情况是，当事人的法律行为或者说商事意义上的权利义务关系非个例地变得极其简单。而这个简单，对于交易人来讲，有没有可能事实上是无法预判的？担保制度非常非常重要，所以正如我们看到的，中国法项下，似乎施加了异乎寻常多的效力评价考量，而且主要是否定性评价。在此意义上，担保上的功能主义，在发挥其一般作用的同时，在我们国家也间接具有了对交易行为的一般评价力，这要不要作为我们不能忽视的一个重要方面？所以，我觉得我们的学界和实务界应该有一个共同任务，就是按照我们立法者当初所设想借鉴的功能主义那样，把我们看到的身边发生的交易实践融进去，通过法解释和法适用，把中国的功能主义引向一个立法者所原本希望的方向。谢谢大家。

谢谢辛律师精彩的发言。我们这次的制度修改，是对标世行的相应指标。估计我们金强院长对这个比较熟悉，教育部各种评估都需要对应相关的指标。金强老师2002年出版了一本书叫《担保法原理》，那时候他硕士毕业才4年。这本书到现在还有人在引用，非常不容易。下面有请叶老师。

谢谢海龙精彩的报告。我刚才听庆育说起我写的那本担保法，其实写的很粗糙，当时写它整个花了三个月时间。现在觉得看了民法典和新司法解释，所以我现在觉得可能花5年的时间写这样的一本书可能更合适。海龙刚才这个报告其实涉及到很多的点，这个问题很复杂，因为时间关系，我就简单讲几个小的点吧。其实海龙这个报告里面，有两个核心。第一个核心是功能主义，第二个核心就是刷分。我第一个疑问是，为什么世行的评估报告能有这么大的威力，使得我们中国立法者包括高层，他愿意用我们的立法来回应他。刚才讲的主要参考UCC和《联合国担保交易示范法》，但是这个示范法可能是会改的，改了之后怎么办？你像 PICC就改了很多版，我不知道这个改了多少版。那改了之后，如果我们是不是要再改？所以这一点能不能说是我们立法上的一个不慎重呢？国务院之前颁布了一个专门的营商环境条例，也就是说非常重视这个问题。世行标准可能对国际资金的引进起到非常重要的作用。但是是否重要到了我们需要用民法典来对应呢？我们在前期讨论民法典的时候，这块内容几乎没有。营商环境的那个条例可能也只有一部分的学者在关注，大部分可能都没有参与很多。海龙参与的比较多、比较早也比较深入。这个是我想说的第一个问题。

第二个问题就是我们担保这一块，尤其是从担保法开始，就比如说权利担保和动产抵押的放开。刚才海龙讲华政的学生跑南京来办登记，我不知道办的是什么动产登记？在我的印象里，当然这个我也没有做过专门的调查，我一般到什么地方去和实务部门接触，我就会问，你们有没有接触过动产抵押？他们说没有。我又问银行，你们有没有接受过浮动抵押？也基本上没有。那我们现在做的是什么？国务院之前发布了一个文件，说要建立一个统一的动产和权利登记系统。那个东西，我感觉，至少现阶段我们学术界都只是在文本上讨论，完全和实践脱节。实践根本不知道怎么去做，所以我担心，这将来会不会成为一个概念游戏，增加一些我们这种学术讨论会的主题？当然这里面有一个细节上的问题我想向海龙请教，在民法典中，所有的登记机构都被删掉了，那么现在的登记办法是不是已经全都覆盖到了这些被删掉的登记机构呢？

没有。简单说就是，知识产权还是在知识产权那边，机动车还在机动车那边，还有就是证券的证券类资产这块。除了刚才所讲的这三个，其他的应该都被覆盖到了。

机动车本来也不在里面，那么如果没有统一的话，是不是按照世行的逻辑，应该实现统一呢？

也不是。按照世行鼓励的方向，这几个特殊的也是可以独立开的。

这几个都独立开了。那么，比如说机动车这一块，该不该把它放进去？知识产权确实比较特别，但是机动车这一块和其他到底存在什么实质性差异，使得他必须被划出来？所以这块也是一个问题了。

当然最大的问题还是功能主义的问题。我觉得在引入功能主义之前，其实让与担保这块的话，如果你按他自有的逻辑去推论，最后可以推出来有清算义务。因为清算义务来自于当事人的约定。在没有流质条款的情况下，正常的话就是我欠你多少钱多少利息，到时候就会还你多少钱多少利息。所以就是说在功能主义之前的话，我们可能的状态是什么？我就用形式的所有权，来保障我债权的实现。所以它所有作用的点都是按所有权的功能体系或者股权的功能体系来弄。现在功能主义其实就是想把这种偷偷摸摸的隐形担保全部灭掉，灭掉之后再就硬生地加上一个“不登记不得对抗善意第三人”。所以我感觉，我们现在的立法方案过于简单粗暴了，比如说所有权保留，他就增加一个东西，其他你就不管了吗？其他的东西怎么办？比如说融资租赁。融资租赁我觉得在这里是比较特殊的，它整个的交易结构都是为了担保而创设出来的，它和所有权保留不一样。所有权保留，刚才齐昕也讲到，它是我本来就有一个买卖交易在这儿，我是继续用它。让与担保也相对简单，我就是要担保，我就是要把所有权让给你，这个结构比较简单的。但是融资租赁这一块，它创造了一个交易结构，通过租金分期返还的方式，来实现它的利息。刚才正郁也讲了，它实际上就是一个担保。这时候你的其他条款，在加上这个条款之后能不能变？我觉得有可能形成一个两立的状态，一个方面是登记对抗这块。你登记之后有对抗力，你就相当于赋予这个效力了。另外一方面，本来交易结构它自身所能够获得的一些支持还在，那在加上这个条款之后，原来的那些支持点也没有把它被废了。没有把它废了的话，是不是这两个功能会发生重叠？我觉得可能会有重叠的可能性。当然如果将功能主义贯彻到底的话，那就和连杰刚才讲的有点像，那不就是一统天下吗？让与担保也不用了。当然我觉得，在功能主义之下，让与担保这个东西还会在，虽然你有这个东西，但是我们不走那条路，我就是偷偷地通过让与的方式来做，我也可以通过比如说权利的享有，来形成一种事实控制力，促使你来偿债，或者最终我来通过权利的变现来实现，所以它这个空间还是在的，让与担保比较特别。当然现在我们中国的立法没有把让与担保收编，这是不是坏事或者小事，这可能不好评价。我感觉，放在外面也许是个好事，因为让与担保这一块，它的功能是很强大的，包括海龙前面讲的物尽其用。你所有的那些利益，都可以通过让与的方式来融资。这样的话，就可以被中小企业用来解决融资的问题。另外我还想说的一个问题是，立法在整体上来说，我觉得他可能会制造出很多的问题。我现在粗略感觉，对现在有关动产担保这一块改革的话，我给他的评价可能最多6分，甚至5.5分。这个是现在粗略的感觉，因为还没做过系统的研究。我觉得这个问题，确实有可能是将来的一个热点。

由于时间关系，我就讲这么多吧。谢谢。

因为功能主义的改革方向是我们民法典的最大亮点之一，而且这个改革也是顺应了国际潮流。所以我本来以为评价应该主要是正面的，没想到今天晚上的与谈都是偏向消极评价。当然我心里比较高兴，因为之前我一直觉得很孤单。本来是不允许回应的，但还是请海龙回应一下吧。

我还是回应一下，但是我不会每一点都回应。我大概回应几个重要的方面。

第一个关于功能主义。其实大家能看出来，我在讲完功能主义的好坏之后，接下来讲现行法的内容，我都只是介绍，所有的具体制度我都没有具体评价。实际上我自己也认为，现行法在很多细节上其实是没有做好的，比如说像所有权保留、融资租赁、保理，每一块其实都有很多具体技术上的问题。哪怕按照功能主义的方向做，也没有做的太好。没做好当然也有很多值得同情性理解的原因了。另外关于功能主义本身的话，我觉得齐昕刚才总结的特别对，当然我觉得齐昕看文献也可能看得比较全。其实现在中国学界对动产与权利担保功能主义的论证，我都不太满意。刚才连杰其实说得非常多，包括齐昕也提到了，目前学界对于功能主义的论证，都不彻底，还欠缺实质理由上的论证。另外，虽然我只提了功能主义的一个缺陷，但是我也承认它的确是一个很大的缺陷。上一次在南大的时候，我记得我、朱庆育老师和娄爱华老师我们三个人，在酒店房间里聊所有权保留聊到了晚上两点多。我当时其实一直在想，是不是要在所有权保留这种交易中，在某些特定情况下，给出满足当事人的特殊需求的空间？所以，关于功能主义本身，我自己觉得对它的研究，实际上是远远不够的，目前为止的研究做得非常薄弱。美国人也不怎么研究这个大的方面了，因为人家已经搞了那么多年，这些大的方面也不会变了。但其实对于功能主义而言，我们中国人只是迈出了一小步，没有走得那么完全。现在无论是所有权保留、融资租赁，还是让与担保，我们都没有完全将其收编。在所有权保留和融资租赁中，我们的形式主义的痕迹还是有的。刚刚我在讲的时候，从讲《民法典》第388条开始，具体法技术的问题我基本就没讲了。实际上在讲所有权保留的时候，齐昕提到了内在于交易结构的融资和外在于交易的融资，这实际上是一个非常重要的划分。买卖合同中所有权保留的取回权和合同法下第563条的合同解除权，两者之间的纠葛，其实是非常麻烦的。这个纠葛，我在今年发表在《法学家》的那篇文章里面只提了一句，脑子里有一个大概的解决思路，但我没有展开讲。对于解除而言，你欠我钱，你不还钱，我催告你，你还是不还钱，我就可以解除了。我解除了之后，东西我也可以拿回来。不能说，我保留了所有权，法律就不让我解除了。我不保留所有权我都可以解除，何况我保留所有权呢。这些制度之间，存在一个所谓的交易内在的结构和担保功能之间的冲突。这其中所有的细节，其实是需要一个一个地去研究。

第二点是关于融资实践。我在上个寒假，写了一个东西，在里面特别强调，我们中国到目前为止所有的动产担保立法，无论是担保司法解释还是民法典，都没有对融资实践做出一个详细扎实的实证研究。所有权保留到底实践中有多少人在用？这是一个问题。中国其实所有权保留用得很少，但是所有权保留是在我们进行理论研究的时候，感觉是在讨论这一点的时候讨论最多的例子。中国人为什么不喜欢用所有权保留？是不是中国的所有权保留，被融资租赁功能替代了？德国的融资租赁就非常少，导致德国物权法的教科书里边，肯定会有一章写所有权保留，但是融资租赁却基本没有。这些背后的东西，我们其实没有人知道。所以如果有机会的话，我也想去看一看，找实务部门聊一聊，做一些实证的研究，这可能会更有利于我们的研究。无论是立法还是对法律做出解释，实际上都要关注一个国家的融资实践。美国人搞第九编是基于人家当时的融资实践，法立出来了以后，也随着他们的融资实践不停地微调。我们中国的理论界和规则制定者，还比较缺少对融资实践的扎实研究。

第三点是立法的过程。我刚刚说，立法永远不是纯粹的法律的过程，立法是政治和法律结合特别紧密的一个过程。刚刚金强师兄提到说，为什么我们的立法者愿意走这个路？对此，因为我们不了解内情，只能瞎猜。我猜测，决策者不会觉得把所有权保留担保化，有多重要，这都是小事儿。但如果说可以提升营商环境，有利于吸引外资等等，就可以用外部的话语刺激政治系统做出反应，政治系统拍板，最后把它转化成具体的法律语言。而且要注意，我们在转化的时候，实际上也不是一对一的转化，不是说世行怎么考核，我们就怎么写，我们实际上是见缝插针地把功能主义方向插在很多细节上，这儿插一点那儿插一点，但是最后就凑出了一个体系。比如第414条第2款就加这么一句话，说“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。乍一看看不出这句话有多重要，但实际上它太重要了，是功能主义方向非常核心的一句话。我们就算是往功能主义的方向走，也是站在之前立法的基础上，一点点往里塞的。这是一个变革或者说改革，但是不能说是一个革命。法律的发展是演化的，没法进行革命。只要你是沿着《民法通则》一步步往下走，你就只能亦步亦趋地在修枝剪叶。哪怕我们说动产担保法有变革，那也是在之前的基础上一点点做出来的。既然是在之前的基础上一点点做出来的，那么你就不可避免地会受到之前所有法律规定、法律框架的制约。所以这也就是说，我们是在戴着镣铐跳舞。

最后一点，是功能主义到底是好还是不好。我觉得这个确实是非常值得研究的。总体来说，我觉得没有那么坏。但是你说它有多好？如果说消灭隐形担保与功能主义的挂钩不是必然的逻辑关系，它其实也没有那么好。如果说消灭隐形担保与功能主义的挂钩是必然的逻辑关系，我觉得它就是非常好的。原因是从经济分析角度来说，消灭隐性担保确实是可以站得住的。但是如果把这个拿掉的话，你说我是通过各个不同的形式，逐渐实现担保的功能，这或许也可以。比如说在德国，让与担保和所有权保留，教科书都是把它放在担保那块去讲，但是最后的法律形式，它实际上是所谓“全权”的形式。德国通过实践发展出来的效果，其实不会和美国有太大的差别。再有一个，即使采取的法律概念和美国非常不同，那么在十年之后，最后在实践中的效果可能也会差不多。我们无非是在选择一个用起来更顺手、更方便、更好的概念工具而已。如果一个国家融资的环境实践和这一制度母国的融资环境实践差不多，那么不管你用什么概念，你最后得出的结论，最后的实践操作应该都差不多。所以我们其实在书房里面，在教室里面，在研讨会上探讨的，无非是实现这些最终实践的具体道路而已。我就回应到这里，其实这也不算真正的回应。谢谢大家！

谢谢。今天的讲座已经严重超时，也谢谢大家坚持到现在。主持人死于话多，不过我还是冒着生命危险再讲两句。

立法在决定继受或创造规则之前，先要去理解它，这是毫无疑问的，否则会制造很多问题。当立法成为我们观察对象的时候，在表示赞同或者批评之前，首先也要去理解它。所以，对于动产担保交易法整个规则来说，我们在表态之前可能要先做一件事，那就是去理解它。海龙教授今天晚上做的实际上首先就是这件事情。先站在它的立场看它是什么，然后我们才能说好还是不好。

今天因为时间关系没有讲得很细，基本上只讲了基础理论和总论部分，后面还有很多内容没有详细展开，希望能有机会邀请海龙教授再来讲一次。

预告一下下周的内容。我们的民法典有很多创新特色。上一期讲座张谷教授从一个比较宏观的角度对我们的民法典做了一个评价；民法典最大的特色之一是动产担保交易规则，今天也讲了。民法典的另一个突出特点是没有债编，没有债总。怎么理解这个现象，我们下周请中国政法大学的于飞老师来讲。

今天晚上就到这里，谢谢各位。

(记录、一校：史鉴昊、吴涵轩；二校：杨思佳)

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。

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