清华国金院课题组：抓紧推进银行业市场退出法制建设 | 银行法研究专栏第30期

银行业市场退出法律机制是银行业法制的重要组成部分。本文从建立和完善银行业市场退出法制的重要意义出发，考察我国现有相关法制建设情况，重在提出银行业市场退出法律机制应包括的核心法律规则，以便为银行业整体法律制度的完善提供必要参考。

银行业市场退出法律机制是银行业法制的重要组成部分。银行业市场退出泛指银行业金融机构涉及主体资格终止或者与主体资格终止密切相关的程序，终止事由包括监管部门采取监管措施、当事人合意以及破产等多种情形。与银行业市场准入和银行业金融机构存续期管理规范相比，银行业市场退出法制通常涉及更为紧迫的金融风险处置问题，需要处理的利益关系更为复杂，可能适用的程序类型也较为多元，需要给予特别关注。

一、建立和完善银行业市场退出法律机制的重要意义

（一）防控金融风险的重要保障

银行业金融机构通常面对包括存款人和借款人等在内的数量庞大的客户群体，倘若经营失败会产生比一般市场主体更大的负外部性，法律规则缺位或者不当不利于防控金融风险。一是存款人“挤兑”风险。在存款业务中，存款人有权随时向银行业金融机构提取其账户内的全部资金，由于银行业的经营特征，银行业金融机构通常无法满足存款人的“挤兑”需求。“挤兑”会导致银行业金融机构的流动性枯竭。二是债务人流动性风险。银行业金融机构基于信贷等融资业务可能产生债务人数量众多、金额巨大的对外债权，债务人通常有预先安排的还款计划，一旦银行业金融机构经营失败，在市场退出时需要清收对外债权，如果届时不加区分采取“一刀切”式的清收方式，容易对市场产生较大的冲击， 导致市场紊乱。为防控上述风险，法律制度可以从事前、事中和事后三个环节提供有效的规则。一是重视“事前”预防，尽量早期介入。金融风险发生后，民众的恐慌心理会迅速扩散，往往造成严重后果，管控任务十分艰巨。立法可以通过制定适当的规则，实现风险的早期发现、早期介入和早期化解。二是完善“事中”的挽救规则。金融风险导致银行业金融机构经营失败的可能性很大，法律制度可以区分不同情况，有条件地设置挽救程序，在不危害市场规则的前提下促使实现恢复经营。三是完善“事后”退出规则，严防过程失控。在银行业金融机构不得不退出市场的情况下，合理有效的退出法律制度能够将可能造成的危害降到最低，以防止金融风险的进一步扩散。

（二）强化银行业市场约束机制

对银行业经营者来说，银行业市场退出法律制度将发挥重要的市场约束作用，鼓励经营者依法合规经营，提升经营管理水平和盈利能力，并尽力避免因经营失败或者违法违规而导致“离场”。市场退出制度具有显著的市场激励和惩罚功能，是银行业市场约束机制的重要组成部分，也是衡量一个国家银行业市场化程度的重要标志。银行业市场约束机制从运作机理上大致可分为激励机制和惩罚机制，两者相互作用、不可分割。激励机制主要在市场退出程序开始之前发挥作用，在规则上集中体现为各类市场退出程序的启动条件。例如，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，银行业监督管理机构可能会启动对该商业银行的接管程序，而接管除产生经营管理权力的转移外，还可能导致商业银行的主体消灭。再如，银行业金融机构在出现违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公共利益时，将面临被依法撤销的可能。上述规则将起到激励银行业金融机构提升经营管理水平、依法合规经营的效果。从市场退出程序启动开始， 法律规则将显现出对银行业经营者不同程度的惩罚特征， 体现为限制或者暂停其行使经营管理权力、名誉损失、影响后续执业资质以及被追究法律责任等。整体上看，这种惩罚实现了银行业市场主体的优胜劣汰，并对现实和潜在的市场参与者具有很强的警示意义。

（三）银行业法制完善的重要标志

从经营周期的视角来看，银行业法律规范可以分为市场准入、存续期规范和市场退出三部分。根据基本经验， 银行业法制建设初级阶段的核心是市场准入和存续期管理规则的确立，在市场发展到一定阶段后，市场退出便成为一项紧迫的任务。从这个意义上讲，市场退出规则的完善往往反映了一个经济体中银行业市场的相对成熟，也因此成为银行业法制完善的重要标志。从立法任务来看，相比市场准入和存续期管理，银行业市场退出法制建设的难度和挑战更大。在市场准入环节，法律规范的重点是银行业金融机构的设立申请和审批行为，法律关系相对简单明确。在机构存续期间，银行业法制规范包含的法律规则开始多样化，在民商事法律为银行业金融机构的经营活动提供一般法律规则的基础上，还需要制定包括业务规则和审慎经营规则在内的一些特殊规则。但在市场退出环节，银行业法制在多方面呈现出复杂性，对立法的专业性要求显著提高。一是立法目标的多样性。以破产程序为例，现代破产法既要保障债权人的利益，还需兼顾债务人的利益。而在银行业金融机构的破产程序中，立法目标还包括了防控金融风险的需要。多种立法目标的并存需要法律规则的设计在不同目标之间进行平衡。二是法律关系的多重性。市场退出法制需要对银行业金融机构存续期的全部法律关系进行集中处置和清理，包括普通债权债务关系、劳动合同关系、债权分配关系、政府援助关系以及监督管理关系等。三是法律程序的多元性。普通企业的市场退出渠道通常有解散、被撤销、破产等，银行业金融机构还涉及监督管理机构防控和处置危机的行政性程序。总的来说，完善银行业金融机构的市场退出法律制度是银行业法制建设的必经阶段和重要主题，需要深入研究加以解决。

二、现行银行业市场退出法制建设滞后

（一）立法工作缺少统筹

我国银行业市场退出法律规则散见于多部法律法规， 主要有：一是《商业银行法》规定了商业银行的接管程序，并简要提及解散、被撤销和破产规则；二是《银行业监督管理法》规定了银行业金融机构的整改程序、撤销程序，并提及接管、重组和撤销清算期间监管机构的权力；三是《公司法》关于公司解散和清算的规则原则上也适用于银行业金融机构；四是《企业破产法》关于重整、破产清算的规则原则上适用于银行业金融机构；五是《金融机构撤销条例》《存款保险条例》等行政法规的相关规定。各部法律文件因出台时间、规范级别等方面多有不同，内容上难以做到统筹兼顾，既破坏了银行业市场退出法制的统一性和科学性，也增加了法律适用的难度。这种法律规则统筹的相对缺失与我国的现实国情有关。一是与银行业发展阶段和特殊国情有关。当前我国包括银行业在内的金融市场是在计划经济体制下通过渐进式改革逐渐发展起来的，相应的经济金融法制建设具有问题导向特征，银行业改革的统筹设计主要着眼于发展方向、整体原则等宏观问题上，在改革方向明确或者经验较为成熟后，立法工作才会真正提上日程， 因此立法的“构建性”“统筹性”不够突出，“调整性”或者“确认性”更为明显。二是与银行业立法体例有关。《商业银行法》是我国银行业的“基本法”，但该法采取的是“机构立法”体例，适用的主体范围和调整的市场行为较窄，这一特征决定了在银行业基本立法层面无法对银行业市场退出制度做出科学系统的构建。

（二）法律规则供给不足

目前，我国银行业市场退出涉及的各类程序规则均存在供给不足的问题，主要表现为规则存在空白、规则过于简单和规则存在冲突等问题。例如，关于接管的程序规则，《商业银行法》的现有规定过于简略，且对接管组织的主体资格、接管的法律效力、接管组织的职责和处置权以及接管组织与监管机构之间的关系等问题未做规定；《银行业监督管理法》除对接管中的责任追究有所补充外，也没有对接管程序做出更多的进一步规定。关于解散、撤销及相关清算程序，《商业银行法》仅对解散批准、解散和撤销情形成立清算组等事项做了简单规定，《公司法》对普通公司的解散程序难以完全适用于银行业金融机构，《金融机构撤销条例》虽属于对金融机构撤销的专门立法，但对银行业金融机构的针对性仍显不足，例如在信贷资产处理、清算程序法律效力以及与破产程序衔接等方面尚有不够明确的地方。关于破产程序，《企业破产法》规定的破产条件为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，重整的条件还包括“有明显丧失清偿能力可能”，而《商业银行法》规定的破产条件仅为“商业银行不能支付到期债务”，两种规定之间存在不协调的地方。而且，《企业破产法》是针对企业破产的一般性规则，无法兼顾到银行业金融机构破产以防控金融风险作为重要目标的特殊性。从国际立法经验看，如采取企业不分类型统一适用普通破产法的体例，则通常会就银行业金融机构的破产规定相应的豁免条款，或者规定一些特殊的规则。具体来说，银行业金融机构在破产启动程序要求、债权人权利等方面可能需要做出与一般企业不同的安排。但是，除破产启动需要监管机构批准外，我国现行法律对银行业金融机构破产基本上未做其他特殊规定。整体上看，银行业市场退出法律规则的有效供给还存在较大的“缺口”。

三、银行业市场退出的核心规则

（一）完善危机处置法律规范

银行业金融机构的危机处置是指银行业监督管理机构主导的以恢复经营能力或者实现有序退出为目的的行政性法律程序。参考国际上处置银行危机的立法经验，并结合我国银行业法律现状，危机处置可以分为整改、接管、撤销、恢复与处置计划等。一是将整改程序纳入危机处置范畴。《银行业监督管理法》第三十七条规定了银行业金融机构实施整改的条件、措施和验收。整改程序以“严重危及金融机构的稳健运行”等为触发条件，相关整改措施通常较为严厉，可能对银行业金融机构或其股东、管理人员产生重大影响，因此从性质上可以归入危机处置范畴。二是进一步丰富完善接管程序。关于接管目的，《商业银行法》的落脚点为“恢复商业银行的正常经营能力”，而事实上，挽救未必是对银行业金融机构的最佳处置，立法有必要将“实现银行业金融机构的有序退出”一并列为接管目的。关于接管程序的启动，从国际经验看，监管机构往往倾向于推迟接管，因此立法可以赋予存款保险基金管理机构启动接管程序的建议权，以保障接管程序及时启动。关于接管的效力，现行法律仅提及经营管理权力的移交，为保障接管目的的实现，立法还有必要规定接管产生有条件中止对外支付、中止对银行业金融机构的执行程序等方面的效力。关于职责与权力，立法应当进一步细化接管组织的职责，规定接管组织经监管机构批准可以行使营业出售、资产转让、设立过渡机构、债转股及股权调整以及重大融资等广泛的特别处置权。三是增加对系统重要性机构的特殊规定。结合国际上对系统重要性金融机构的监管经验，可以在危机处置程序中增加有关系统重要性机构恢复与处置计划的条款。

（二）统筹建设非破产清算制度

在现有法律环境下，非因破产原因导致的银行业金融机构清算主要有自愿解散和被撤销两种情形，强制解散不宜适用于银行业金融机构。根据《公司法》第一百八十三条， “公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”， 但鉴于“公司经营管理发生严重困难”的情形与银行业金融机构整改、接管等程序的条件存在重合之处，上述强制解散条款不必适用于银行业金融机构。

关于自愿解散制度，银行业立法应对《公司法》解散规定做出适当修订或者补充，以适应银行业金融机构的特征。一是在程序启动环节，立法应当明确监管机构的批准条件，至少包括保障客户存款安全和维护客户合同权利，解散申请应附存款偿付和资产处置的方案。二是在解散清算期间，立法应当细化监管机构对清算程序的监督职责，并赋予存款保险基金管理机构监督权。在监督方式上，可以赋予监督主体一定的调查职权，并规定清算组对一些重大事项的报告义务。

关于撤销程序，立法应当明确清算组由银行业监督管理机构作为主要成员，并吸收具有破产管理人资格的律师事务所、会计师事务所介入。此外，解散或者被撤销引发的清算程序还可以共用部分规则，典型的如债权申报与确认规则。立法应当根据银行业经营特征，适当延长申报债权的期限，明确存款、职工债权免于申报，但相关债权人对债权登记情况有异议的，有权采取相应的救济措施。

（三）系统规定破产特殊规则

银行业金融机构的破产不能完全适用《企业破产法》，需要基于防控金融风险的目的， 结合银行业经营特征，设置必要的豁免条款或者特殊规则。一是完善破产程序启动条件。债务人、债权人向法院提起破产申请前，必须经过银行业监督管理机构的批准；《企业破产法》第一百三十四条规定的银行业监督管理机构提起破产程序的权利继续保留。二是优化管理人指定规则。应当充分考虑银行业金融机构破产程序的复杂性，处理好破产程序与破产前处置程序的衔接，规定银行业监督管理机构批准或者提出银行业金融机构重整或者破产清算申请的，应当同时向法院提出管理人人选；银行业金融机构的管理人由银行业监督管理机构、财政、审计等有关部门、存款保险基金管理机构、地方人民政府的代表和依法设立的具备破产管理人资格的律师事务所、会计师事务所组成。三是优化破产管理权配置规则。参照境外立法例，扩大管理人在银行业金融机构破产程序中的职权，并相应压缩债权人会议的职权：赋予管理人继续或者停止营业的决定权、财产管理和变价处分权，取消债权人会议申请法院更换管理人的权利。四是明确受理破产申请的效力。出于减少负外部性的考虑，立法应明确限制管理人在法院受理破产申请后对债务人“一刀切”式的债务清理。管理人要求银行业金融机构的债务人提前履行债务偿还义务的，应当经过人民法院的批准，银行业金融机构的未到期债权等经营性资产不因受理破产申请而变化。五是适当调整债权分组规则。银行业金融机构的债权人首先为存款人，按照存款债权优先清偿原则，重整计划表决中的债权分组、清算分配中的债权优先顺位等规则均要进行适当调整。综合金融风险相关性和可操作性等因素，立法宜进一步区分个人、单位存款债权，妥善平衡存款与其他债权类别的关系。此外，立法还有必要完善重整计划中出资人表决权、重整计划的强制批准以及金融衍生品交易抵销权等方面的规则，以更好地适应银行业金融机构破产的需要。

（四）提炼市场退出一般规则

从立法技术角度看，危机处置、非破产清算和破产等银行业市场退出程序可能涉及对一些共性问题，主要包括营业持续性、存款保险、程序效力、政府援助以及法律适用等方面。一是保障营业的持续性。因解散、被撤销或者破产进行清算的，银行业金融机构的未到期债权等经营性资产应当根据协议或者银行业监督管理机构、人民法院的指定，转让给其他银行业金融机构。二是处理好与存款保险的衔接。自银行业金融机构被接管、被撤销或者人民法院受理破产申请之日起特定期限内，存款人应有权要求存款保险基金管理机构在法定限额内， 偿付被保险存款。三是明确存款保险的功能。从存款保险的功能定位出发，立法应当规定， 银行业金融机构接管、清算或者重整结束后， 存款保险基金管理机构获得的清偿金额多于已经偿付的存款的，应当将差额部分返还给存款人。四是完善程序效力规则。从存款债权保障的适度性出发，立法应当规定，自批准解散清算方案、撤销银行业金融机构的决定生效和受理破产申请之日起，附利息的银行业金融机构债务停止计息。五是明确政府援助的条件和形式。立法应当规定在银行业金融机构接管或者重整程序中，为防止出现系统性金融风险，有权部门或者机构可以在各自职权范围内，中止部分监管规定的适用，减、免税款、再贷款， 或者采取其他现金或非现金支持手段，将政府援助纳入法制化轨道。六是明确法律适用规则。银行业金融机构的清算和破产，除特别规则外应统一适用《公司法》《企业破产法》有关规定。

（本文刊载于《清华金融评论》2016年6月刊，编辑为孙雪强老师；感谢《清华金融评论》授权本专栏刊载。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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