2023版: 除夕 春节加班 工伤 节后返岗的20个劳动用工问题解答 | 劳动法行天下

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国内具有社会影响力的劳动法公众号，创始人刘秋苏专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》正热销。

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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京市律师协会面试考核考官，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江宁区八五普法讲师团成员，全国首家劳动法庭特聘专家、江苏工会八五普法讲师团成员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》由中国法制出版社发行并5次印刷（点击加粗字体均可打开链接）

正文如下

一、除夕是不是法定节假日？

除夕经历了非节假日、法定节假日、调休日非法定节假日三个阶段。从2014年起至今，除夕都不是法定节假日了，春节期间的法定节假日是正月初一、初二和初三。

第一个阶段：1949年-2007年非节假日阶段，除夕不是法定节假日要上班。1949年12月23日《全国年节及纪念日放假办法》规定，春节期间的法定节假日为“夏历正月初一日，初二日，初三日”。1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》明确“春节，放假三天（农历正月初一、初二、初三）”。

第二个阶段：2008年—2013年法定节假日阶段，除夕是法定节假日不上班。2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，将除夕纳入法定节假日，即：春节，放假三天（农历除夕、正月初一、正月初二）。所以，从2008年起，除夕属于法定节假日，当然要放假。

第三个阶段：2014年至今调休日非法定节假日，除夕不是法定节假日不上班。2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》明确：春节放假3天（农历正月初一、初二、初三）。自2014年起，除夕不是法定节假日。

二、除夕加班必须支付加班费吗？

除夕加班的劳动者，用人单位可以不用支付加班费，用人单位给劳动者安排补休即可。因为除夕不是法定节假日，就是一个简单的调休日，相当于一个普普通通的双休日。也就是说，劳动者在除夕加班，用人单位给劳动者补休后，不必支付任何费用就是合法的。除夕加班，用人单位要么补休，要么给200%的加班费。

关于加班工资的计算，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

三、除夕加班可以安排初七补休吗？

既然除夕只算休息日，不算法定节假日，那么，如果用人单位实行的是标准工时制，用人单位可以选择补休来代替加班费，故可以安排劳动者初七（即1月28日）补休，是合法的。

四、春节假期加班，如何计算加班费？用人单位在法定节假日安排员工加班的，应按照不低于劳动者工资的300%另行支付加班费。2023年的1月22日（初一）至1月24日（初三）为春节法定节假日。这三天加班的，另行支付3倍工资。在1月21日（除夕）、1月25日（初四）至1月27日（初六）4天里，用人单位安排劳动者加班的，可以选择给劳动者安排补休而不支付加班费，如果不补休，则应当按照不低于劳动者工资的200%支付加班费。
因此，在标准工时制情况下，劳动者如果7天全部加班而均不补休，则最多可以多拿17天的加班费。加上本来有的法定节假日3天的工资，实际上劳动者到手的是20天的工资报酬（3×400%+4×200%，含法定节假日的一倍工资）。 五、春节假期加班，加班费的计算基数是正常工资吗？关于加班费的计算基数，各地有差异。有很多地区，人民法院支持用人单位以约定的最低工资标准作为加班费的计算基数，而如果没有约定则应当按照正常工资标准来计算加班费；部分地区则不认可以最低工资标准作为加班费的计算基数，认为应当以正常工资、基本工资等标准来计算加班费。因此，发生加班费的争议后，需要结合当地的仲裁、审判实务来确定加班费的计算基数。 六、春节期间的加班费什么时间发放？正常情况下，加班费计算在当月的工资中予以发放，在发薪日予以发放。因此，劳动者在春节期间的加班费，用人单位最好与当月工资一起发放。当然，有的用人单位采取季度结算或者双月结算加班费等，如与劳动者协商一致，也都是可以的。 七、春节期间的加班费需要缴个税吗?劳动者个人取得的工资、薪金所得应纳个人所得税 ，因此劳动者在春节期间的加班费，应纳入工资、薪金收入，依法缴纳个人所得税。 八、春节期间在家工作，算加班吗？随着互联网的普及和受到疫情的影响，居家办公的越来越多，很多工作也不需要非要到办公室才能完成。如果春节7天中用人单位安排劳动者居家工作，则从法律上应当算作加班。但如果是劳动者自愿在春节假期中工作，则不属于加班，当然劳动者最好提前与用人单位协商。 九、春节过节费能不能折抵加班费？很多用人单位在春节、中秋节、国庆节发放过节费的情况，作为一种员工的福利。因此，如果双方没有约定，不能以过节费折抵为加班费。十、用人单位未支付加班费怎么办？劳动者可与用人单位协商，用人单位拒不支付的，劳动者可向有管辖权的劳动人事争议仲裁机构申请仲裁，还可向有管辖权的劳动保障监察部门举报或投诉。如果劳动者以拒不支付加班费为由提出解除劳动合同，部分地方甚至还支持经济补偿。

十一、春节假期在用人单位加班期间受伤，属于工伤吗？

《工伤保险条例》第十四条规定，职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的等情形的,应当认定为工伤。由上述规定可知，法律对工伤发生的时间是周末还是工作日并没有区别对待，因此，员工在用人单位安排的春节假期加班时间里受伤，因工作原因受伤，依法应当认定为工伤。

十二、春节假期里居家加班或者居家工作受伤，属于工伤吗？

根据《工伤保险条例》第十四条第（一）款规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。但居家办公不同于传统的办公方式不同，特殊点在于劳动者的工作时间、工作场所与生活时间、生活场所存在高度混同。因此，是否属于工伤，需要综合认定。关于工作时间和工作原因，需结合工作的具体情况，如电话、微信、邮件、资料等进行判断。关于工作场所，“家”属于其履行工作职责的场所，居家办公地点可视为工作岗位的合理延伸，可认定为工作场所，这个一般没有争议。

十三、春节后返程途中遇车祸算工伤吗？

根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应认定为工伤。因为正月初七上班，如果劳动者在正月初六或者初七凌晨返程途中，不幸发生非本人主要责任的交通事故致使自身受伤，到底算不算工伤呢？这个还是有很大争议的，很多情况下不会被认定为工伤，当然实践中也有被认定为工伤的情况，需要根据具体情况来认定是否工伤。当然，最高人民法院公报中，曾经刊登了一个案例，最高法院公报: 假期最后一天职工返程出车祸, 属上班途中, 工伤!  法院判决认为：职工的家庭住所地与工作地相隔两城，法定节假日或约定休息日期间，职工为上下班在合理时间内跨越城际往返于两地的合理路线，应当认定为《工伤保险条例》第十四条规定的“上下班途中”。 因此，职工在该行程中受到非本人主要责任的交通事故伤害，应属于工伤。5个案例: 假期最后一天返途出车祸, 算工伤吗?
十四、春节期间劳动者在用人单位值班，可以主张加班费吗？值班不同于加班，值班是基于安全、消防、节假日留守等安排，值班待遇一般情况下由用人单位内部规章制度予以规范，值班不属于加班，不能主张加班费。用人单位不能以值班的名义让劳动者行加班之实，劳动者如果确实属于加班的，用人单位应及时补休或者支付加班费。现实中，也有法院判决支持按照工资标准支付劳动者值班费的待遇的。 十五、春假假期结束后用人单位能不能安排员工居家办公？如果条件许可的话，当然可以。但注意，居家办公的话用人单位应当按照正常工作支付工资报酬，如果企业想减少工资报酬，必须与劳动者协商一致，或者事先已经履行民主程序，否则的话构成违法降薪，需承担相应的法律责任。 十六、劳动者买不到返程车票算旷工吗？春运期间购票难是一个长期存在的客观事实，劳动者对此理应有所预见，劳动者若及早准备返程车票事宜，应当可以避免出现无法按时返岗的情况。正常情况下，劳动者应当提前十几天购买返程车票，但万一忘记了导致后来没有买到，一定要与用人单位及时沟通，协商解决办法，譬如晚返程的几天作为事假，或者以将来的休息日来补，而不应我行我素仅以买不到车票来敷衍。而作为用人单位也尽量不要简单的以旷工处理，确因劳动者故意拖延的再以旷工处理。此外，用人单位还可以优先考虑安排职工带薪年休假等假期。十七、劳动者春节后迟迟不上班构成旷工吗？用人单位开始上班后，劳动者迟迟不上班，经用人单位催促后仍无正当理由不返岗，用人单位可以作为旷工，一般超过3天的即可构成严重违反劳动纪律，用人单位可以据此解除劳动合同。当然，如果用人单位的规章制度有规定则从其规定。十八、用人单位可以在春节假期后连着安排年休假吗？可以。依据：《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》中明确需要经职工本人同意的是“不安排职工休年休假”；用人单位可以“统筹安排职工年休假”，前提是“考虑职工本人意愿”，条文中没有需要职工本人同意的表述，主流观点认为用人单位的经营自主权优先。十九、用人单位春节假期满后不开工要不要支付工资？用人单位在不开工的情况下，因为是用人单位的安排而非劳动者的原因不上班，用人单位仍需要要支付正常工资。当然，用人单位如果是停工停产，则应当按照工资支付周期支付给劳动者工资。依据是《工资支付暂行规定》第十二条的规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
二十、用人单位在春节后第一天发放开工利是红包，劳动者没拿到事后可以主张吗？兔年春节长假结束，正月初七是节后上班的第一天。“恭喜发财，利是拿来。”春节过后开工的当天，不少用人单位向员工派送红包，被称为“开工利是”。多数情况下，“开工利是”内装88元、100元、168元等吉祥意义的纸币，以使得大家欢喜闹闹，象征开工大吉，和和气气，生意兴隆。小额的“开工利是”并非工资报酬的性质，更多的是一种鼓励当天上午就来单位上班的员工的措施，因此劳动者拿不到的不能通过劳动仲裁等方式向用人单位索要。

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