办案札记22: 不能提供劳动合同, 为公司打赢二倍工资的15条胜诉思路 | 劳动法行天下

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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所高级合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。（点击加粗字可打开链接）

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在无法提交书面劳动合同的情况下，如何不支付未订立劳动合同的二倍工资争，历来是用人单位的难点和痛点。

2021年9月15日，伴随着南京某某医疗科技医疗科技有限公司将生效判决书所涉的工资、提成金额7286元打入到劳动者的银行账户，意味着历经半年多的劳动合同纠纷案终于落下了帷幕。王某要求未订立劳动合同的二倍工资81214元被法院驳回，我代理公司的这起案件在无法提供书面劳动合同的情况下，未订立劳动合同的二倍工资这个核心的诉讼请求取得了胜诉。本案一审判决后，双方均未提起上诉，8月底判决已生效。

2020年3月16日，王某入职医疗科技公司从事销售工作，基础月薪标准为7000元，试用期基础月薪按 80%即5600元计发，另根据销售业绩预发 80%的提成，完成任务的发放下余的20%的提成。2020年6月，王某转正，医疗科技公司为王某补缴了自2020年4月起的社会保险费。2021年1月21日，王某离职，随后申请劳动仲裁。2021年2月3日，医疗科技公司发现部分员工的保密协议被撕碎，部分客户资料丢失，部分员工劳动合同丢失，怀疑是王某所为，故报警。公安部门出警后了解了基本情况，未作出进一步处理。此后，仲裁机构决定终结审理后，王某起诉到江苏省江宁经济技术开发区人民法院，提出三项诉讼请求，一是2021年1月工资 6768 元；二是2020年4月至2021年1月提成 7172.85 元；三是2020年4月至2021年1月未订立劳动合同的二倍工资 81214 元。

关于前两个诉讼请求，金额近1.4万元，涉及到不小的工作量，因为公司计算和发放的不十分规范，导致需要按月计算10个月的提成，核对大量的资料如微信记录、工资记录、绩效办法等，我在办公室整理了数个小时，才终于计算的清清楚楚，法院后来支持了7千多元。

这个案件核心点是未订立劳动合同的二倍工资差额，占诉讼请求金额的比例为85%。因此，对于公司而言本案最大的焦点是如何免予支付未订立劳动合同的二倍工资差额。

王某主张入职后医疗科技公司未与其签订书面劳动合同，而事实上公司也确实无法提交书面劳动合同。正常情况下，结果显而易见，尽管公司有报警记录，想证明劳动合同被盗，但公安机关未进一步处理，因此该证据不能免除未订立劳动合同的二倍工资差额。

公司说劳动合同可能在公司柜子里，但经办人已经记不清楚了，当然也找不到劳动合同了。

经过与公司多次交流和提醒，公司终于回忆起，在王某入职后不久，因参加社会保险所需，曾经于去年四五月份给过王某两份盖章的劳动合同，后来王某用过后有没有给公司都不记得了。

其实，律师的作用在于，能够帮委托人去找有用的证据、能够将法律观点娴熟应用到案件中，并尽量避免和减少委托人的损失。到了这里，呼之欲出的是，尽量还原客观事实真相，证明法律事实。也就是通过证据证明确实给过王某两份劳动合同，双方合意后就签订劳动合同达成过协议。

那么，本案运用了哪一个胜诉策略和哪一条思路呢？

如何做好劳动争议案件？推荐我写的《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》（点击查看介绍）一书，欢迎购买。其中第十一章为”不订立劳动合同的二倍工资，能不能避免“，主要内容如下（数字是页码）：

第十一章　不订立劳动合同的二倍工资，能不能避免 / 227

第一节　二倍工资纠纷，为什么居高不下...... 227

一、未订立书面劳动合同的现象仍是常态...... 227

二、劳动者不订立劳动合同的原因有多种...... 228三、用人单位无法提供劳动合同的原因也多种多样...... 229四、电子劳动合同是书面劳动合同吗...... 229第二节　用人单位打赢二倍工资的15条思路...... 233胜诉策略30：胸有成竹，掌握未订立劳动合同二倍工资案件的法律思路。...... 233一、从劳动关系的特征来否认存在劳动关系...... 233二、从劳动合同主要条款的角度分析，认为视同订立劳动合同...... 234三、劳动者的申请已经超过劳动仲裁时效...... 235四、从劳动者身份的特殊性来抗辩...... 236五、非全日制劳动关系...... 237六、用工主体不适格...... 237七、非用人单位...... 238八、已就劳动合同主要内容达成合意的书面材料视为订立书面劳动合同...... 238九、主张订立书面劳动合同但遭到劳动者拒绝...... 238十、因劳动者欺诈、胁迫、乘人之危导致企业在违背真实意思的情况下与其建立事实劳动关系...... 239十一、已经视同无固定期限劳动合同不应支付二倍工资...... 239十二、劳动者主张二倍工资的期间属于劳动合同法定续延的期间...... 240十三、劳动者具有双重劳动关系，并且已与原用人单位签订了书面劳动合同...... 241十四、已经补签了劳动合同...... 241十五、有证据证明过去已经订立过劳动合同...... 241第三节　用人单位如何防止碰瓷...... 242一、碰瓷的典型套路...... 242胜诉策略31：解决劳动者碰瓷问题，必须要有想法、有做法、有招数。...... 243二、用人单位解决劳动者碰瓷现象的“8招”...... 243第四节　办案实操复盘：二倍工资的攻防之道...... 246一、公司不需要支付二倍工资的抗辩思路...... 246胜诉策略32：全面还原有利的法律事实。...... 247二、关于赔偿金的应对思路...... 247三、纠纷调解结案...... 248四、如果作为对手劳动者，思路是什么...... 248

  办 案 札 记  

思路明确了，接下来，就是寻找与王某沟通的蛛丝马迹，通话录音、手机短信、微信等多方查找。如果换手机找不到原来的聊天记录、手机短信了，就尝试恢复手机数据。