北大“法学阶梯”进阶讲座系列之九 | 易平、陈一峰：学习国际法的六大要点

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018年12月13日上午10点10分，北京大学“法学阶梯”进阶讲座系列第九场在北京大学第二教学楼109教室正式开始。本次讲座主题为“学习国际法的六大要点”，由北京大学法学院副教授易平老师和陈一峰老师主讲，徐晓颖老师担任主持人。

本次讲座采取对话式教学的形式，由易平老师和陈一峰老师选择了若干国际法的基础性问题，进行讨论和分享。

国际法与政治的关系

国际法和政治之间的关系，是整个国际法学科的基本问题。国际法跟政治权力的联系密切。

不少例子都表明，国际法带有工具主义的色彩。国际法是否仅仅只是大国实现其权力的工具？国际法是不是直接等同于国际政治？国际法有没有相对于政治的独立性，如果有，这种独立性又体现在哪些方面呢？

易平老师认为，国际法本身就是政治过程的一部分，或者说，它不可避免的要受到政治的影响，但是法律同时具有相对的独立性。

一方面，从事实上看，运用国际法来规制国家行为、让违法行为国承担国际责任的例子大量存在，国际法决不仅仅是政治的点缀或者附庸；另一方面，在规范性意义上，法律也必须保持自己的相对独立性以对抗政治的恣意性，阻止权力政治吞噬掉所有可能运作的自由空间。

凯尔森提出了纯粹法学的概念，声称要把法从一切非法律的因素——诸如政治、经济、社会、文化、宗教等——之中剥离出来，将法律体系建构成为一个封闭的金字塔，每一条规范的效力都来自于上一级规范的授权，而不是来自于金字塔以外的任何力量。

这个理论似乎和我们的直观感受相悖，但它的价值恰恰在于，只有把法建构成为一门纯粹的学问，才能用来对抗那个时代无比残酷的权力暴政。

易平老师认为，凯尔森比我们绝大多数人都要更加深刻的意识到法和其他要素之间的事实关联。但是，他选择运用纯粹法学的理论作为对抗暴政的武器，在政治的夹缝中打造法律的堡垒，确保法律人在政治的铁蹄之下仍有喘息之机，得以延展人之为人的美好生活。

这样一种规范性意义上的努力，并没有因为时代的发展而削弱其意义，毋宁说，在一百年后的今天，当法律虚无主义的思潮、强权决定一切的论调弥散于国际空间的角角落落时，这种努力更彰显出重要的价值。规范性的建构也许不能直接改变眼前的现实，但是它对于政治的深远影响是不可低估的。

陈一峰老师强调，国际法有两个很重要的维度。法律可以是国际政治或国家权力的工具，大国可以通过国际法来达到自己的目的，实现大国的政策、利益、价值和偏好。与此同时，国际法本身也是一种权力，是一种可以对抗大国利益和偏好的权力。

所以国际法和权力之间的关系是双重的，一重是国际法被大国权力控制、引导、塑造；但与此同时，国际法对大国权力的也有限制、引导和塑造的作用。

陈一峰老师认为，国际法和国际关系有不同的语言体系。国际法提供了一套自身特有的语言体系，这套语言体系为国家间利益分配、外交政策的展开提供了概念框架、分析框架。

国际社会的很多问题，无法通过国际关系或者权力机制加以解决。而国际法可以为国家间的争端解决提供特定机制，例如司法解决、仲裁机制，通过法律程序和法言法语去解决国际争端。

陈一峰老师认为还可以从构建主义的角度去看待国际法。国际法对权利和义务的分配，诉诸的是一个国际社会的共同体，当我们提到国际法的时候，一定提到的是一个国际社会的法。

在这个意义上，国际法同时也构建了一个有秩序的国际社会，有正义感的国际社会。这一点和国际关系特别是现实主义学派的主张很不一样，国际法并不认为国际社会是一个自然状态。同时，国际法带有很多自身的假定和价值判断，这些反过来又作用于国家。所以一定意义上，国际法还有一个社会化的功能，使得国家能接受国际法的价值、观念，认同对于和平、安全、人权等一些重要价值的追求。

易平补充说，国际法不仅具有工具性，还具有规范性，这其实是所有法律部门的共性。但为什么大家在学习国内法的时候，不会去质疑民法、刑法是不是法，但是在学习国际法的时候，总像是有强迫症一样，反复追问国际法到底是不是法呢？

这主要有两方面的原因。一来，是因为国际社会中没有世界政府，国际法的效力不是来自于主权者；国际社会中也没有警察、监狱和军队，国际法的执行得不到强权机制的保障。所以，很多人认为国际法充其量只是弱法，甚至不是法。

但是，无政府并不等于无秩序，国际社会在大部分情况下都秩序井然，否则我们不可能开展任何有意义的国际交往活动。

而秩序的背后一定有一套法律机制在提供支持和保障。和国内法相比，国际法提供支持和保障的方式比较特殊，但它同样履行了维持秩序的功能。二来，大多数人的直观感受是，和国内法相比，国际法更容易受到政治的摆布，因为大国无视国际法的例子比比皆是。但是，这种感觉未必符合事实。

事实上，绝大部分国家在绝大多数情况下遵守绝大多数国际法规则的行动，很少受到媒体的关注，也几乎不被人们意识到。而霸权国家严重破坏国际法、尤其是诸如违法使用武力的例子动辄成为头条新闻，这些报道一次次强化了我们对于国际法软弱无力的感觉，使我们更容易忽视掉那些日常性的守法活动和遵法实践。其实从整体上看，国际法的执行和实施在绝大部分情况下都是非常有效的。

值得思考的问题毋宁说是，为什么一个缺乏强制执行手段的法律体系能够得到有效的遵守？这才是国际法不同于国内法的特点之所在。如果我们仅仅把国际法理解为一套规则、原则和制度的集合，就无法解释这种现象。

国际法的概念

陈一峰提出，对于国际法的概念，要关注不同三个维度。

一是主体维度。在主权国家之外，还有其他国际法主体也在有效参与国际社会，不仅受到国际法的约束，也在不同程度上参与国际法的制定、解释和适用。这些主体包括了国际组织、民族解放运动、跨国企业、非政府组织，甚至一定程度上也包括了个人。

第二个维度，国际法是国家间的法还是国际社会的法？强调国际法是国家间的法，本质上是一个国家中心主义的路径，更多强调国际法本身的合意性。国际法是国家明示或者默示同意、以条约或者习惯固定下来的法律，背后的基础是国家同意。

强调国际法是国际社会的法，是要探讨在国际社会有没有一些法律规则的效力、存在和运行是不依赖与国家意志存在的，是与国际社会共同所接受的道德、良知、情感为基础，而且这些法律价值和规范甚至还要高于合意的国际法？如果换成国内法的表述，国际法到底仅仅是任意法还是也有一些强制法？

第三个维度，追问的是国际法的效力来源。奥斯汀在《法理学范围》里主张法是主权者的命令，这是一个极端实在法的路径。另外一个英国学者哈特，在其《法律的概念》里说，仅仅外部观察命令和服从是不够的，必须强调民众内心对法律的信仰和接受。这个问题对于国际法特别相关，观察国际法的效力来源的时候，不仅要观察国际法的强制实施问题，还要关注国际法的主观接受和服从的问题。

易平老师强调说，要从历史发展的眼光看国际法。国际法并非从一开始就是今天这副模样。我们今天学习的国际法，从源头上看，是16、17世纪欧洲文明的产物。

在当时，国际法体系是一个超越于国家意志之上的规范结构，条约和习惯只是非常次要的国际法渊源。18世纪后期，实证主义的研究方法逐渐占据上风，国际法的内容和结构也随之发生重大变化，超越性色彩越来越淡，国家同意被视为国际法效力的最终来源，因为高度重视国家实践，条约和习惯才被当作国际法的主要渊源。这样一种观点在20世纪初期达到了高峰。

易平老师认为，今天，国家早已不再是国际社会的唯一主体。

传统意义上的“国际社会”即国家间（inter-national）社会，实际上和跨国家（trans-national）社会、超国家（supra-national）社会、甚至反国家（anti-national）社会等各种“非国际的社会”并存于同一时空之中。这不是一个均质夷平的普遍社会，而是一个复调发展的多元重层结构体。

国际法不仅是主权国家同意的产物，而且是很多复合主体共同作用的结果，甚至很多非国家行为者在形塑国际规范方面所发挥的作用比一些小型国家还要重要。而且，这种多元主体共同参与的复杂性是贯穿于国际法规范从制定、修改到实施的全过程之中的。

国际法的实施问题

陈一峰老师认为，国际法并非是软法，国际法也有牙齿。二战以后国际组织纷纷建立，促进了国际法的实施。冷战以后国际刑事司法机构纷纷建立，在很大程度上加强了国际法的威慑力。

陈一峰老师强调，在国际法的实施机制领域，很多时候国家主动实施国际法，实施的国际法不是国家和国家之间的义务，而是国际社会整体的原则和义务，集中在人权领域和环境保护领域。

一个国家制定国内法是为了实施国际法上的一些原则和要求。例如美国的外国人侵权法案，如果一个外国人在外国受到了侵权损害，而这个侵权损害本身是违反了国际法，美国法院在某些情况下可以管辖。这个意义上，主权国家可以视为是国际法实施的机关。当然，国家的手臂也不能伸的太长，否则会引发国际争议，国家对管辖权的设置要遵守合理性原则。

易平老师认为，国际法的实施机制在不同领域有不同表现。大家从国内法的视角出发，可能会觉得刑事司法才是最强有力的实施机制。但是国际刑事法院的审判对象并不是国家，而是个人，目前国际社会还没有就“国家犯罪”的概念达成共识。不过即便如此，国际刑事法院的设立对于规制国家的国际罪行而言并非毫无意义。虽然审判的对象是个人，但还是会涉及到对于国家行为的法律评价。

易平老师认为，国内政治对于国际法的实施也有影响。特别是在那些实行民主选举制度的国家中，如果候选人发表了严重违反国际法的言论，往往会成为被政敌猛烈批判的对象。

事实上，绝大部分候选人都会表现出愿意遵守国际公约、诚实履行国际义务的良好形象，来为自己争取选票。国内法、国内政治、国际法、国际政治不是彼此孤立的四个维度，而是密切相关。国际法的实施是一个极其复杂的过程，不能仅仅从国际司法机构如何适用规则的角度来进行理解。

国际法的碎片化

国际法的碎片化，是说越来越多的国际法部门自成一体，使得国际社会的价值之间呈现一种碎片化的状态，具体来说，国际法规则之间可能发生冲突，国际机构之间也可能发生管辖权的竞争和法律适用上的对抗关系。

陈一峰老师认为，到底国际法是一个统一的有机整体，还是一个越来越分散的、由各部门法自成一体的碎片化结构，也是国际法的核心问题。国际法院在尼加拉瓜案件中提出，国家责任在归因问题上适用有效控制的标准。前南国际刑事法庭在塔迪奇案件中提出，当裁判领导人刑事责任的时候，采取的总体控制的原则。

国际法院波黑诉塞黑的案件中，又再次重申了有效控制的标准。这就是法庭之间对规则的理解不一致。还有管辖权竞争问题，同一个案件既可以诉诸联合国海洋法公约的争端解决机制，也可以诉诸WTO或者欧盟。不同的国际法部门讲的是不同的话语和偏好，最后的判断很有可能是取决于到底诉诸于何种国际法机制。

易平老师指出，国际法的碎片化意味着在国际社会中有大量各自为政的国际机制，国家可以选择性适用。这使得法律规则的适用和实施不再是统一的和普遍的，没有明确的可预期性，不同机制所做出的裁决很有可能会发生冲突，又没有一个地位更高的机构来一锤定音。这种混乱的状况与我们心目中对法的统一性、普遍性诉求是背道而驰的。

同时，易平老师认为，实际的问题并没有想象中的那么糟糕。在实践中，各种国际机制并非彼此隔绝、各自为政，而是有很多的相互协调和自我克制。碎片化的问题确实存在，但是由于各种现实政治力量之间的相互制衡，它的实践性后果并没有那么严重。

在学习国际法的时候，不能只从逻辑上进行推演，必须睁大眼睛观察国际社会的现实，在各种权力的互动关系中来理解国际法的运作，以做出正确的判断。国际法不是死的知识，而是活的智慧。无论是游戏的参与者，还是规则的创造者，都必须保持一种敏锐的感受力和洞察力，才能准确的把握现实，引导事态朝着我们希望的方向发展。  

国际法的历史

陈一峰老师着重谈了国际法的起源问题，介绍了三种不同的主张。

第一种主张认为，国际法源于1648年的《威斯特伐利亚和约》。1648年是一个很重要的节点，所以很多人称之为威斯特伐利亚神话。

第二种观点是芬兰赫尔辛基大学Koskenniemi教授提出的，认为国际法产生于是1873年。1873年在比利时的根特成立了一个很重要的学会，叫做国际法研究院，这是第一次职业国际法学者兴起的时候。从专业的国际法领域来讲，是到1873年以后才开始有国际法这门学科。

第三种观点，是日本东京大学大沼保昭教授提出的。他认为，从跨文明的视角来看待国际法，要看的不仅仅是欧洲，而是要看什么时候欧洲国际法真正对我们理解世界形成一种统治性观念。随着欧洲国际法向全球的扩张，征服了中国和伊斯兰的世界体系及其秩序观念，才实现了欧洲国际法话语的普遍化。

易平老师也对威斯特伐利亚神话提出了批评。她认为，1648年的《威斯特伐利亚和约》，今天的主流教科书几乎都认为，是这个条约奠定了国际法和主权国家体系的起源。但如果去看看当时的历史文献，会发现这种观念几乎是不存在的。

而且，在1648年的时点，就连欧洲都还有很多国家没有被建构成为现代意义上的主权国家，更遑论欧洲以外的国家和地区了。因此，把国际法和主权国家体系的起源放在1648年，只是后人做出的一种追溯性想象和定位。

那么，为什么会形成这样一种追溯性的认识呢？

从历史上来看，这个神话其实是在19世纪欧洲殖民扩张的高潮时期最终完成的，是欧洲殖民者在向全球强行普及国际法这套知识话语、应对来自内外两方面的危机时建构出来的一个观念。冷战结束之后，无论东方还是西方，有很多学者对这个命题提出了强烈的批判和质疑。这也是时势的产物。

中国在过去一百多年中，是借助一个既有的、由西方主导的世界秩序达成了今天中国在国际政治、经济和文化格局中的地位（当然，在接受和融入这个秩序的过程中有很多被迫的成分），但是这种状况不会永远持续下去。

因为中国作为一个伟大文明而存在的历史记忆，决定了中国人无法心安理得的甘当尾随者，不加反思的接受西方主导的现代秩序中的所有逻辑和问题。更何况，这个秩序自身正处于巨大动荡的拐点之上。在这样一个关键性的历史时刻，中国的国际法学人理应肩负起为未来世界秩序提供一种新的理解和架构的历史责任。

易平老师最后强调说，未来十年、二十年，国际社会将要面临的变革可能远远超过我们的想象。我们要为这种根本性的结构革命做好知识上的准备，而一个必须的前提就是，透彻研究并深刻理解东西方两种文明及其历史，在这一点上，具有普世色彩的国际法相当于一个打通东西方的桥梁。

只有打好这个基础，才有可能找到新的思考生长点，这也是为什么我们要学习国际法历史的意义之所在。

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