查看原文
其他

民法总则解读㉒︱意思表示的生效

2017-09-21 章樑 法眼看天下

第一百三十七条[章樑1] 【意思表示的生效】 以对话方式[章樑2]作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。

以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效[章樑3] 。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效[章樑4] ;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道[章樑5]该数据电文进入其系统时生效[章樑6] 。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。


第一百三十八条【无相对人意思表示的生效】 无相对人的意思表示[章樑7] ,表示完成时生效。法律另有规定[章樑8]的,依照其规定。


第一百三十九条【公告的生效】 以公告方式[章樑9] 作出的意思表示,公告发布时生效。




 [章樑1]《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》(龙卫球、刘保玉主编,中国法制出版社,2017年4月第1版)引用梁慧星《民法总论》,法律出版社2011年版的观点,认为该条系任意规范,不具有强制效力。(P491)

本人不认同梁先生的观点。本条明文“采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定”,是对该种特殊形式生效时间的单独赋权。即意味着对于对话方式和传统非对话方式作出的意思表示的生效时间采法定强制模式,民事主体不能随意约定。

《中华人民共和国民法总则实务指南》(杜万华主编,中国法制出版社2017年4月第1版)也认为,该两种方式的生效时间不得另作约定。(P532)


[章樑2]出于你口入于他耳。


[章樑3]我国法律对意思表示的的常态采取的是到达主义,比如《合同法》中的要约、承诺、解除通知之类。实务中,很多翻抄英美而来的合同的通知条款往往也一并采取了发信主义,在中国法的环境下是无效条款。采取到达主义和发信主义对权利义务影响甚大,奇怪的是针对此类条款的争议却很鲜见。此次总则专节专条明确后,再照搬英美合同需要留意。

实践中,以快递方式送达的通知,收件人拒收。民事行为无约定的情况下,显然不能适用留置。正常情况下都是被邮政等部门退件。这时通知是否视为到达?个人认为,通知已到达指定场所因收件人主观原因阻却到达的,应视为已到达。


 [章樑4]《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》(沈德咏主编,人民法院出版社2017年4月第1版)认为,如果是私人邮箱等私人系统的,则界定数据电文意思表示的生效时间不能按照商务邮箱以营业时间作为检索收取时间并推定为生效时间点,而应根据具体情形确定。(P924)

个人不认同这一观点,本款确定的“指定特定系统接收的,数据电文进入该特定系统时生效”规则文义时明确的,并不以相对人的接收方式判断意思表示是否到达。如需按私人的收件习惯来决定生效时间,完全可以通过约定来解决,即本款末句“当事人对……生效时间另有约定的,按照其约定”。没有约定的情形下,不宜开这种口子。


[章樑5]进入系统推定知道或者应当知道。


[章樑6]《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》(沈德咏主编,人民法院出版社2017年4月第1版)认为,例如电子邮件于营业时间外相对人的公务邮件,应从次日营业时间开始时生效。(P924)

个人认为,这种情形也许对官家是适宜的,对商家这样恐怕并不合适。


[章樑7]单方允诺、抛弃、遗嘱、遗赠

悬赏广告是否是无相对人的意思表示?

个人认为是,但《合同法解释二》采契约说。

有观点认为公告属于本条规定的无相对人的意思表示,个人认为公告可以有相对人也可以是无相对人,且总则对公告的生效有专条规定,以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。即总则第139条,所以不存在表示完成时生效的公告。


[章樑8]《〈民法总则〉条文理解与司法适用》(中国审判理论研究会民商事专业委员会编著,法律出版社2017年4月第1版)认为,遗嘱一经作出即生效。(P250)


[章樑9]采取公告方式进行通知是否需要有法定或约定依据?

《中华人民共和国民法总则释义》(李适时主编,法律出版社2017年4月第1版)认为,只有在表意人非因自己的过错而不知相对人的下落或者地址的情况下,才可以采用公告方式作出意思表示。(P434)

个人认为需要,身处信息爆炸,公告方式若无法定(如诉讼法中的公告送达、公司解散过程中的公告、破产程序中的公告、产品召回公告等)或者当事人间的约定,在双方或者多方民事法律关系中要接受一方时刻注意不特定发出的公告显然有失公平的。国有银行不良资产转让可以在未经约定的前提下以公告方式催债已是最高法院开的方便之门,不能再随意扩大。


回顾:


民法总则解读①︱民法的渊源


民法总则解读②︱自然人的出生时间与死亡时间


民法总则解读③︱限制民事行为能力人


民法总则解读④︱无民事行为能力人


民法总则解读⑤︱无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认定与恢复


民法总则解读⑥︱自然人和法人的住所


民法总则解读⑦︱监护人


民法总则解读⑧︱遗嘱监护、协议监护、公职监护、意定监护


民法总则解读⑨︱监护人资格的取消与恢复


民法总则解读⑩︱宣告失踪及撤销


民法总则解读⑪︱财产代管人


民法总则解读⑫︱宣告死亡及撤销


民法总则解读⑬︱死亡宣告对人身和财产的影响


民法总则解读⑭︱个体工商户和农村承包经营户


民法总则解读 ⑮︱法定代表人及其责任


民法总则解读⑯︱法人的住所


民法总则解读⑰︱法人的清算


民法总则解读⑱︱法人设立人责任


民法总则解读⑲︱非法人组织


民法总则解读⑳︱个人信息保护


民法总则解读㉑︱民事法律行为的定义、成立、形式和生效




近期推文(点击进入):


公司法司法解释(四)批注本


八民会纪要批注本


《实务问答》(上下册)纸质版快印众筹


中华人民共和国中小企业促进法


7'45''浙江省农村建筑工匠管理办法


矿业权交易规则


关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见


十个跨区域管辖中级人民法院知识产权法庭


公司法解释(四)(附解读+沿革表)


公司法解释四正式文本与征求意见对照表


新三板股票挂牌条件适用基本标准指引(附解读+新旧对照)


证券投资基金管理公司合规管理规范


无证无照经营查处办法


工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知


更多精华内容请点击公众号下方菜单

在公众号界面回复“关键词”阅读。


点击文末“阅读原文”,可检索2017年1月5日之后的推文。






您可能也对以下帖子感兴趣

文章有问题?点此查看未经处理的缓存