民法典时代上市公司担保新规： 上市公司担保债权人除了审查公告之外，还要审查决议和公司章程吗？

引言：《民法典担保制度解释》在延续《九民会纪要》的精神的基础上，对于上市公司对外担保的效力及债权人的注意义务问题作出全面的规定。但是，实务中还是有人会问，遇到上市公司对外担保，是不是只要有公告就行？债权人是否需要对公告的内容、对上市公司章程进行审查？本文即尝试对这些问题进行分析。

一、关于债权人是否应当审查上市公司章程的几个问题场景

《民法典担保制度解释》第九条第二款规定，如果“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同”，该合同对上市公司不发生法律效力。实务观点认为，对于上市公司对外担保而言，公告已经成为一个必选项。但是基于以下场景，依然有债权人除了审查公告之外，是否应当审查上市公司章程的问题。

第一，如果上市公司章程比监管规范更严格，公告内容有可能符合监管规范，但是与公司章程不符。例如，《证券交易所股票上市规则》第9.11规定，上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会审议，并及时披露；同时还规定哪些担保事项须经股东大会审议，哪些事项可由董事会决议。并且，《上市公司章程指引》有相同的规定。

在实操当中，上市公司章程通常都符合《证券交易所股票上市规则》和《上市公司章程指引》的规定。但是，法律亦不禁止上市公司章程的规定比监管规则更为严格。例如，监管规则规定如果提供担保的交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产50%以上的，应提交股东大会审议，但是上市公司章程规定担保事项涉及资产总额占审计总资产30%以上，就应当经股东大会审议。

此时产生的疑问是，如果上市公司公告的内容显示，担保事项的决议程序符合监管规则的规定，但是与上市公司章程规定不符，担保人是否能够主张该决议已经公告，则不论其内容如何均不影响担保合同的效力？

第二，上市公司可能对某些“授信式”的担保事项授权法定代表人或特定有权签署人签署，而不经上市公司决议。这种情况通常出现在上市公司对子公司或其他关联公司提供担保的情形当中，例如在上市公司康得新（现为*ST康得）即在2017年度股东大会决议中，通过《关于预计为控股子公司提供新增担保40亿元额度的议案》，在该担保额度范围内的事项均由总经理办公室会议决议通过。

《证券法》以及《证券交易所股票上市规则》《上市公司章程指引》等法律法规并没有对上述授信式的担保事项作出禁止性的规定。事实上，上市公司在管理的过程中，如涉及对其子公司经营的经常性担保，频繁召开股东大会进行决议实际上也有一些强人所难。此时产生的疑问是，如果上市公司没有进行股东会或董事会决议，而仅有法定代表人签字，但是该担保事项却又已公告，担保人能否主张是否经过公司决议不影响合同效力？

第三，在极端情况下，上市公司亦有可能对担保事项公告，但是公告显示的担保决议程序违规。随着上市公司监管规则的日益完善、监管机构对于上市公司的监管有趋于严格的趋势，违规公告出现的可能性很低。但是作为一种极端的情形，作为担保人关注的问题是，这个时候担保人能否主张只要有公告，则不论公告的内容是否符合监管规则都不影响合同效力？

上述几个场景都是题述问题的具体化，归根究底在于，上市公司对外担保的公告仅仅是一种外观和形式，而其公告的内容是否符合上市公司章程、上市公司的监管规则，并不能根据外观和形式就能得出结论。上市公司担保债权人对于公告的外观信赖利益，是否足以豁免其审查内容的义务，可能是问题的核心。

同时，是否应当审查公告的内容与章程要求的一致性，与是否应当审查公告的内容与监管规则要求的一致性，实际上是两个逻辑相同的问题。本文仅集中分析前者。

二、认为需要审查决议和公司章程的观点

（一）从意思表示生效的法律逻辑上看，公告只是上市公司意思表示的传达方式，仅依公告不能当然得出其意思表示真实的结论

《民法典担保制度解释》的依据是《公司法》第16条的规定。正如我们在此前的文章《如何防范上市公司对外担保“先签合同后公告”的法律风险》所指出的，《公司法》第16条已经被重新阐释成“权限规范”，即公司决议是上市公司对外提供担保的意思表示要件之一；而公告仅仅是意思表示传达给债权人的法定特殊方式，公告作出之时视为公司担保的真实意思表示到达债权人。

事实上，在《民法典担保制度解释》和《九民会纪要》之前，关于公司决议与公司意思表示之间的关系就有“意思形成说”这一理论，即公司决议是公司意思的形成过程，对外行为系公司意思的表示过程，如果具体到上市公司对外担保问题上就是，上市公司的决议是其对外担保意思表示形成的法定过程。公司决议是否符合法律规定和章程约定，是探求上市公司真实意思表示的根本所在。

（二）《民法典担保制度解释》沿袭《九民会纪要》的精神，而根据《九民会纪要》的精神，担保债权人需要审查上市公司章程

这一观点可能认为：如果探求《民法典担保制度解释》的“立法原意”，最高院基于上市公司监管规则的特殊性，而拟制出上市公司对外担保需要公告的要件，但是这一要件并不能排除担保债权人同时应当对上市公司章程负有合理注意义务。

1、《民法典担保制度解释》是基于“凡担保、必公告”以及上市公司章程、监管规则具有公开性的精神而制定的

《民法典担保制度解释》第九条是对《九民会纪要》第22条的延伸和拓展，而最高院在《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称“《九民会纪要理解与适用》”）一书对于《九民会纪要》的精神进行较为系统的阐释，这一精神可精简地概括为两点：

第一，根据监管规则，“上市公司只要进行合规担保，都会进行公告 ”，即“凡担保，必公告”。 股票上市规则规定，上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露 。因此，“仅仅是理论上上市公司有不公告的可能，实际上不存在”。“因此，纪要规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同，应当认定有效 。”

第二，上市公司具有公开性。这种公开性体现在信息披露的公开性、公司章程的公开性以及监管规则的公开性。用最高院的原话来说就是，上市公司对外担保“哪些事项须经股东大会决议，证券法、交易所的规则及公司章程有明确规定。债权人不得以其不知道这些规定为由来证明自己的善意。与债权人签订合同的相对方是上市公司，债权人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程 。”

2、结合《民法典担保制度解释》第七条以及第九条的司法精神，担保债权人应当被认为负有审查上市公司章程的义务

《民法典担保制度解释》第七条对于《九民会纪要》第18条第2款有一处细微但不可忽视的修订，即《民法典担保制度解释》第七条规定“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意”，但《九民会纪要》第18条第2款仅规定的是“形式审查”。

不论是文义解释还是体系解释，《民法典担保制度解释》第七条都更应被理解为公司对外担保的一般性规定，而第九条是对于上市公司对外担保的特殊规定。因此，在理解上市公司对外担保的问题时，第七条亦应作为参考的因素。此时，上市公司担保债权人的“合理审查”则有可能包括对上市公司章程、监管规则的基本注意义务。

事实上，最高院亦认为：“哪些事项须经股东大会决议，证券法、交易所的规则及公司章程有明确规定。债权人不得以不知道交易所规则、上市公司章程规定哪些事项须经股东大会决议为由主张自己构成善意，债权人有义务了解交易所的规则及上市公司章程。”（见《九民会纪要理解与适用》第198页）

总而言之，《民法典担保制度解释》第九条是基于“凡担保，必公告”的规定，以及上市公司监管规则、上市公司章程、上市公司公告均具有公开性，而担保人对于这些公开的规则、信息的信赖利益而制定的。而如果公告的公示具有某种可信赖性，对债权人课以审查公告的内容与监管规则、上市公司章程一致性的义务，有可能被认为是符合权利义务一致的基本原则的。

3、从监管规则的一些细节可以看出，债权人应当对上市公司的章程有一定的注意义务

证监会、银监会（现银保监会）早在2006年出台、目前依然有效的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条就规定：“……上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。”换言之，监管规则已明确，上市公司在对外担保业务中，应当向担保债权人提交公司章程。此时。担保债权人自然应当知道该公司章程的内容，并审查公司决议与章程是否具有一致性。

三、认为不需要审查决议和公司章程的观点

（一）最高院已经在公开文献中对《民法典担保制度解释》第九条第一款做出解释，担保债权人对公告的信赖利益应当受到保护

《民法典担保制度解释》第九条并没有对这一问题直接或间接的规定。第九条第二款是关于公告“必要性”的规定，而第一款更多的是关于公告“充分性”的规定，第一款的规定为：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”

如果《民法典担保制度解释》第九条规定中得出只要担保事项已经由上市公司公告且在这种情况下无需再审查决议本身，则这其中隐含的是司法解释对担保债权人对公告所称的内容的信赖保护。即，即使事实上没有决议，或者虽有决议但相关事项与公告不一致，债权人对公告的信赖仍应保护。

对此，最高院在《民法典担保制度司法解释系列解读之二：“关于一般规定”部分重点条文解读》以及《关于适用民法典有关担保制度的解释的理解和适用》二文中均指出：“上市公司对外担保，不仅须依据公司法第十六条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任。”其中所称“债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效”，应当指的是担保债权人对公告内容的信赖应予保护。

（二）如果在上市公司公告之外，还要求担保债权人审查决议、公司章程，将使得《民法典担保制度解释》第九条第一款形同具文，不符合法律解释的逻辑

如上所述，《民法典担保制度解释》第九条第一款规定“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同”应当被认定为有效。但是，如果担保债权人在上市公司已经公告的情况下，又需要审查公告还需要审查公司章程、监管规则，《民法典担保制度解释》第九条第一款有形同具文之虞。

这一困惑实际上是基于“若无必要，勿增实体”的“奥卡姆剃刀原理”，即如果第九条第一款的规定，指的并不是“有公告，则担保合同有效”，公告是担保合同有效的必要（第九条第二款）但不充分条件，则第九条第一款在形式逻辑上有可能只是一个可有可无的赘余条款。从反向解释，如果第九条第一款不是一个赘余条款，那意味着其所指向的就应该是“有公告，则担保合同有效”。

（三）参考物权法中的“公示公信”主义的原理，担保债权人有理由相信，只要是经过公告的公司决议，就应当是符合监管规则和公司章程的

这里涉及对上市公司监管秩序的信赖问题。“公示公信”是物权法领域的基本原则之一，简单来说就是，基于法定的公示方式，交易当事人具有对该公示信息的信赖利益，使得即便真实权属状况与公示信息不同，亦不影响法律的效力。上市公司对外担保事项中的“凡担保，必公告”规则，实际上与物权的公示原则有极大的相似性，并且上市公司的监管更具有专业性。因此，“公示公信”原则同样应当在上市公司对外担保事项中适用。

实际上，公司法学者亦认识到“公示公信”原则在公司法领域的适用。例如刘俊海教授认为：“（公司法第16条）该条既是拘束公司及其股东和董监高的内部治理规则，也是警示公司外部第三人的外部交易规则。创设公司章程的公示公信效力，既保护善意第三人对公司章程的善意信赖与信任，也允许公司根据公司章程开展的治理活动对抗非善意第三人。”

如果上市公司对外担保的公告具有“公示公信”的效力，那基于上市公司发布的公告（法定的公示方式），交易当事人对该公告信息的信赖利益应当被保护，即便是公告的信息与真实的状况不同，交易当事人基于该公告所发生的法律行为效力亦不受影响。

四、本文的观点：即便认定担保债权人需要审查公告内容与公司章程、监管规则要求的一致性，该义务亦应当是以形式审查为核心的“合理审查”

（一）审查监管规则与审查公司章程的问题逻辑结构相同

如上所述，公告与监管规则要求的一致性，和公告与公司章程要求的一致性，是两个逻辑结构相同的问题。原因在于，对于上市公司担保债权人而言，公司章程的规定与监管规则的规定都是公开信息。如果担保债权人应当审查公司章程，则根据“举轻以明重”的基本规则，担保债权人同样应当审查公告的决议内容与监管要求的一致性问题，此时如果上市公司的公告所载明的公司决议内容与监管规则不符，担保合同的效力有可能受到挑战。

《九民会纪要理解与适用》中举一例：“单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产 10% 的担保，根据上交所和深交所的交易规则规定，应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。可能会有争议的是，对于交易所的规则 ，债权人是否应当知道。”（见第199页）最高院给的答案是，作为与上市公司签订担保合同的担保权人，对于前述监管规则的规定应当是知道的。

（二）即便认定担保债权人应当审查公司章程、监管规则，该义务亦应限于形式审查

我们认为，对于是否需要审查决议和公司章程、监管规则的两种观点都有一定的道理，但是从最高院最新的观点来看，在合同效力层面，担保债权人不负有审查义务的可能性较大。如果从审慎的角度，防范法院认为担保债权人应当负有一定审查义务的情形，我们认为不论是审查公司章程，还是审查上市公司公告内容与监管规则要求的一致性，这种注意义务都是以形式审查为核心的“合理审查”。换言之，《九民会纪要》第18条的规定精神基本同样应当适用，即这种审查无须涉及公告所涉决议的真实性、决议程序的合法性、签章（名）的真实性和合法性，而应该仅包括该公告所涉公司决议与上市公司章程、监管规则规定的形式一致性。

本文作者

余学文    主办律师

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