上政学报 | 聂友伦：认罪认罚从宽：中国化的协商性司法？

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刑事司法的理论与实践检讨

认罪认罚从宽：中国化的协商性司法？

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第5期

摘  要

认罪认罚从宽制度具有控辩协商制度的性质，这几乎已经成为理论界的共识。通常认为，《刑事诉讼法》第201条第1款设定的“一般应当”之效力规范确立了认罪认罚从宽实质性控辩协商制度的地位。然而，通过对本条的规范分析可知，法官无论在案件事实的认定还是法律的适用上，皆不受控辩双方合意的罪名或量刑建议之拘束。控辩协商制度与我国审判机关的职权定位有着深刻矛盾，几无实效的“一般应当”仅具宣示意义而缺乏规范价值，基于“认罪认罚从宽”构建的控辩协商制度不具有实质性。实质性控辩协商制度的构建，要求法官对实体公正的职权主义追求有所退让、“真理符应论”部分让位于“真理共识论”，这与追求真实的主流社会文化、中国特色的司法责任制度存在无法调和的冲突。正因如此，“认罪认罚从宽”在未来也难以被改造为具有实质性的控辩协商制度。

关键词

认罪认罚从宽；控辩协商；一般应当；《刑事诉讼法》第201条

作  者

聂友伦，法学博士，华东师范大学法学院副教授。

引用格式

聂友伦：《认罪认罚从宽：中国化的协商性司法？》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第5期。

目  次

一、问题的提出

二、认罪认罚从宽并非实质性的控辩协商制度

（一）“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定

（二）“一般应当”无法拘束法官对法律适用的判断

（三）实质性控辩协商制度中国化的失败及其原因

三、认罪认罚从宽难以成为实质性的控辩协商制度

（一）求实的主流社会文化拒斥商定正义的观念

（二）中国特色的司法责任禁止法官定位的变更

四、结 语

一、问题的提出

自认罪认罚从宽改革试点以来，理论界较为一致地认为，认罪认罚从宽制度具有协商性司法的性质，形构了具有中国特色的控辩协商程序。协商性司法（Negotiated Justice）非指某项特定的刑事诉讼制度，达马斯卡曾言：“大陆法系国家发展出了各异的协商模式，并不存在单一的如同英美法国家那样的协商实践……很难对他们的区别进行简单描述。”然从参与主体看，仍可对协商性司法的制度样态作出粗略区分：第一，控辩协商，即检察官与被告及其辩护律师进行的协商，协商结果体现了控辩双方在定罪量刑方面的合意，典型样本为美国的辩诉交易制度；第二，审辩协商，这种协商由法官直接参与，以德国“法院与诉讼参与人的协议”（Verständigung zwischen Gericht undVerfahrensbeteiligten）为代表，典型的情况是，如果被指控人“完全地”或者“部分地”认罪自白，则法官可以向其允诺未来可判处刑罚的上限或减轻刑罚。概言之，协商性司法要求在刑事案件的处理中不同程度地给“协商”或者“合意”留有一定空间。就控辩协商而言，形式上余留的空间是一个控辩双方对定罪与量刑达成合意的过程。但须注意，该过程本身并无实体意义——没有强力支撑的契约不过是一纸空文，它们根本就没有力量确保一个人的安全——若协商结果对决定案件最终走向的法官没有拘束力，则此种控辩协商便必然呈现为非实质性样态。

控辩协商制度的实质化，关键在于赋予合意结果拘束法官的效力。集中体现认罪认罚从宽制度控辩协商属性的效力规范为《刑事诉讼法》第201条第1款，其规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”本款文义明确表达了控辩合意拘束法官的意思，即，除非出现法定的五种情形，否则法官“一般应当”采纳控辩双方已经达成合意的罪名与量刑建议，不得擅自变更。然而，司法实践似乎并未完全遵守这一规则。

比如，在较为典型的“余金平”案与“刘小华案”中，法官未采纳控辩双方达成的一致意见，而且，由于很难无异议地将其归入法定五种除外情形，其决定表面上违反了《刑事诉讼法》第201条第1款设定的规则。但是，法官总能通过对本条的解释，如将第2款的“量刑建议明显不当”解释为五种除外情形外的另一种除外情形或五种除外情形中的“其他可能影响公正审判的情形”，从而绕开第1款对其施加的拘束。事实上，法官对“一般应当”的规避还存在其他《刑事诉讼法》条款的隐性支撑，如第5条（人民法院依照法律规定独立行使审判权）、第55条（“证据确实、充分”应当符合以下条件……）、第233条（第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查）等。与其去推敲这些行之有年的规定是否不当，不如说新增的第201条及其形塑的“控辩协商”更为可疑。在此，笔者提出两个递进的问题：第一，在现行《刑事诉讼法》框架下，“认罪认罚从宽”构成实质性的控辩协商制度吗？第二，假定前一问题的答案为否，那么，可否诉诸《刑事诉讼法》修正实现控辩协商制度的实质化？

二、认罪认罚从宽并非实质性的控辩协商制度

从以上提问方式不难看出，笔者对“认罪认罚从宽制度的本质是协商性司法”这一命题持怀疑态度。在理论上，除受制于控诉原则外，法官在事实认定与法律适用方面拥有完全的独立性，而且，为践行调查原则或澄清义务，满足证据裁判原则的要求，“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律”，他们就不会受《刑事诉讼法》第201条第1款之“一般应当”的拘束。理论矛盾在规范上体现为第201条严重的结构性问题：一方面，除外情形与“量刑建议明显不当”须经法官对案件进行实质审查方能发现，而一旦进行了实质审查，法官便会形成对案件事实与法律适用的自我认识，此时要求其采纳控辩双方的合意结果存在事实性障碍；另一方面，除外情形与“量刑建议明显不当”几乎涵盖了定罪量刑的所有关节点，若法官的自我认识与控辩合意存在偏差，其都可以诉诸前述例外排除对合意结果的采纳，而反对者难以依据本条规定对此提出任何有效抗辩。就结果而言，由于合意结果无法对法官形成有效拘束，控辩双方商定的罪名与量刑建议难免成为空中楼阁。也正因如此，基于“认罪认罚从宽”构建的控辩协商制度，仅具协商的形式而缺乏效力的内涵，与实质化的控辩协商制度相去甚远。

（一）“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定

实质性的控辩协商自应包含法官受控辩双方合意事实约束的意思。控辩协商的首要内容与涉及案件实体方面的事实相关，对事实达成合意构成了检察官参与协商的动因。合意事实为何如此重要？一部分原因在于其能够显著降低案件的办理难度（进而有效提升办案效率），另一部分原因在于其能够显著提升指控的质量。检察官通过从宽许诺换取有罪供述，继而构建控辩双方认可“协商认定事实”，固然属于协商之要素。但更关键的是，合意事实需要具有拘束法官的效力。合意事实与从宽互为因果，若法官完全不受合意事实的拘束，检察官的从宽许诺便无实现的基础与前景，如此，“以认罪换从宽，以从宽促认罪”的逻辑关系则自始便不成立——控辩协商将变得毫无意义。

根据《刑事诉讼法》第201条第1款，对于认罪认罚案件，控辩双方的合意事实原则上具有拘束法官的效力，只有除外情形是其例外。检察机关指控的罪名和量刑建议须以事实为根据，“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”暗含着“一般应当认可合意事实”的意思。换言之，若承认法官“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”是一个具有规范意义的命令性规则，则法官“一般应当认可合意事实”也须被认为具有规则性质，其受合意事实拘束。在通常情况下，由于合意事实被认为有拘束力，故有学者提出：“在被告人认罪案件中，法院没有必要对定罪问题进行实质性的法庭审理。”但是，不进行“实质性的法庭审理”不代表对合意事实进行“实质审查”缺乏必要。合意事实对法官的拘束受五种除外情形的限制，而欲判断如“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”等情形是否存在，法官就必须对认罪认罚案件进行实质审查。若经实质审查，法官对定罪事实产生了不同于合意事实的认识，将“变有罪为无罪”（除外情形一）或“变此罪为彼罪”（除外情形四），则仍应以自己认定的事实为准，不受“一般应当”的拘束。实践案例表明，即便被告人完全认可检察机关指控的事实，若法院审查后认为有罪证据未达法定证明标准的，最终仍将判决被告人无罪。可见，“一般应当”并无直接命令法官接受合意事实的效力，只有经实质审查排除可能的除外情形后，法官才能对合意事实予以认可。

一旦法官对认罪认罚案件进行了实质审理，其认识就不免出现与合意事实的偏差，问题在于，若该偏差无法直接归于除外情形时，法官是否仍受“一般应当”的拘束？“余金平案”正是这一问题的充分展示。面对相同的证据，控辩双方与二审法官在关键事实上的认识完全相左：前者认为被告人成立自首，“不明知撞人”的辩解不影响案件量刑；后者则认为“不明知撞人”的辩解不成立，继而认定被告人因未“如实供述自己的罪行”不构成自首。由于无法将“自首不成立”直接摄入除外情形，按照第201条第1款的规范逻辑，法官仍不得不接受合意事实。但是，这毋宁是强行塞给法官一个其并不认可的事实，显已背离了审判权的行使原则。于是，审判者取道第201条第2款，将其直接作为五种除外情形外的另一除外情形，规避了“一般应当”认可合意事实的要求。根据该款规定，法官经审理认为量刑建议明显不当的，检察官可以调整，不调整或调整后仍明显不当的，应当依法作出判决。自首与否构成量刑建议的关键事实，在法官认定其不成立的情况下，量刑建议自然将“明显不当”，再诉诸该款规定，便可摆脱“一般应当”之拘束。亦即，若法官与控辩双方对量刑事实的认识分歧达到了使量刑建议“三错两畸”的程度（这是一个相当宽松的标准），法官便有权按照自己的理解确认量刑事实。申言之，只要法官认定的量刑事实与合意事实之间的偏差过大，导致量刑建议不能依法成立的，系争的合意事实即无任何拘束力。

那么，若认罪认罚案件中的合意事实与法官实际认识事实之偏差不影响定罪量刑的，其是否将对法官的事实认定构成拘束？答案仍然是否定的。由于判决的作出者与事实的认定者无法分离，一旦法官对案件进行实质审查，合意事实的拘束性便难免归于消灭。一方面，法官不可能基于其不认可的事实作出判决。即便认识到的案件事实与合意事实的偏差不会动摇本案中指控罪名与量刑建议的成立，但因判决确定的事实可能作为免证事实影响他案，故法官仍不会以该合意事实作为定罪量刑的基础。另一方面，即便最终判决完全采纳了合意事实，从因果逻辑上看，这也只能表明法官认定的案件事实与合意事实偶合，无法用以证成合意事实拘束事实认定的命题。综上，认罪认罚案件控辩双方达成一致的任何涉及案件实体方面的事实，不论是定罪事实、量刑事实还是不影响定罪量刑的其他事实，皆无拘束法官的效力。

（二）“一般应当”无法拘束法官对法律适用的判断

在实质化的控辩协商中，事实确定与法律适用本身是包裹在一起的。控辩双方仅就涉及案件实体方面的事实形成合意，结果充其量只是“坦白从宽”，无法实现“以从宽促认罪”的效果。简言之，这里的“从宽”，即认罪认罚所能得到的辩方利益必须具有一定的确定性，否则被追诉人将失去认罪的动力。以往实践中“坦白不从宽”甚至“坦白从宽，牢底坐穿”的异化现象在很大程度上即根源于此。是故，在控辩双方对案件事实达成合意后，仍须协商确定案件的法律适用以明确指控的罪名与量刑建议。更为重要的是，与合意事实相同，法律适用的合意亦须对法院具有拘束力，这是稳定被追诉人从宽预期、实现协商性司法独特价值的基础。

既然《刑事诉讼法》第201条第1款的“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定，随之而来的问题是，“一般应当”能否拘束法官的法律适用活动？从形式上看，“一般应当”的确能够实现这种拘束。在认罪认罚案件中，检方指控且与辩方达成合意的罪名、量刑建议，本身内含着法律适用的内容，因而对法律适用的合意，法官也“一般应当采纳”。不过，由于“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定，当合意事实为法官推翻或部分推翻后，将被事实涵摄的法律自应发生变化。因此，此处的讨论仅在法官认可合意事实的情况下展开，它分为两种情况：

第一，关于罪名的法律适用。控辩双方协商一致的起诉法条得否拘束法官？若法官对合意事实无异议，则在大多数情况下，不生罪名的法律适用问题。唯当刑法条款存在理论争议时，对既定事实才可能有不同法条适用的分歧。例如，被告人当面将被害人财物平和地取走，按照“平和窃取说”构成盗窃罪，而按照“秘密窃取说”则构成抢夺罪。若经控辩协商，检察官按抢夺罪起诉的，法院得否径行以盗窃罪作出判决？根据第201条第1款的规定，此类案件属于“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”除外情形，且案件事实具有同一性，故法官可以径行按盗窃罪作出判决，不采纳控辩双方协商一致的罪名。质言之，关于罪名的法律适用合意无拘束法官之效力。

第二，关于量刑的法律适用。在法官认可合意事实的情况下，量刑建议得否拘束法官？该问题涉及对第201条第1款与第2款关系的理解，此处将通过“刘小华案”进行说明。本案一审法院经审理认为“指控刘小华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分”，但判决却未采纳控辩合意的量刑建议。检方对判决结果显然并不满意，提出了两条程序性抗诉意见：第一，本案不存在五种除外情形，一审法院不采纳量刑建议系法律适用错误；第二，一审法院未经量刑建议调整的通知程序而径行作出判决，违反了法定的诉讼程序。就第1条抗诉意见而言，该理解似乎并非检察机关的一贯立场。最高人民检察院原副检察长朱孝清曾撰文指出，“量刑建议明显不当”也是一种不采纳量刑建议的除外情形；最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明亦认为，“量刑建议适当”是采纳量刑建议的必要条件之一。依此，第201条第1款与第2款属并列关系，若法官认为量刑建议的法律适用将造成明显不当的结果，即可不受“一般应当”的拘束。即便按照本案抗诉机关的认识，将第201条第1款与第2款理解为顺承关系，即第2款的“明显不当”必须属于第1款五种除外情形之一的方可不予采纳，法院亦得通过将“明显不当”解释为“其他可能影响公正审判的情形”，从而规避“一般应当”的拘束。二审法院即采取此种解释路径，认为本案属于“不对被告人减轻处罚可能会影响到公正审判的情形”。对此，有学者担忧道：“当作为控辩协商成果的量刑建议最终无法定理由被拒绝采纳而沦为一纸具文，整个认罪认罚从宽制度势必陷入一个掷地无声之尴尬处境。”其实，问题不在于实践层面的“无法定理由”，而是规范层面可以选择的法定理由（量刑明显不当抑或可能影响公正审判的情形）太宽泛了。对于第二个抗诉意见，按照第201条第2款的文义解释，则确实给法官增加了一个事先通知控方调整量刑建议的义务。不过，纵使有此义务，量刑建议的适当性判断仍由法官主导，无论检察官是否调整量刑建议、调整后的量刑建议是否仍明显不当，最终都仅取决于法官认识。况且，在控方单方面调整量刑建议以后，此时的量刑建议已不再具有控辩协商的性质，丧失了拘束法官的事实性理由。申言之，只要法官保有对量刑建议进行适当性审查的权力，便得以“量刑建议明显不当”为由控制案件最终的量刑结果，至于有关量刑的法律适用合意，根本无法对法官构成有效拘束。

（三）实质性控辩协商制度中国化的失败及其原因

从逻辑上看，欲使“认罪认罚从宽”成为实质性的控辩协商制度，就必须赋予合意结果一定的法律效力，使之对法官形成拘束，以稳定被追诉人乃至检察官对定罪量刑的规范化预期。《刑事诉讼法》第201条第1款正是稳定此种预期的规范，其对法官施加了“一般应当”接受控辩双方达成合意的罪名和量刑建议之拘束。然而，“一条在某种程度上毫无实效的规范，不得被认为是一条有效的规范”。

前文已尝试证明，在本款构建的规则框架下，无论是案件事实的认定还是法律适用的判断，法官皆不受“一般应当”的拘束——实效缺乏如此明显，以至于其很难再被认为是一条“有效的”规范。认罪认罚案件的合意结果缺乏必要拘束力，导致该制度与实质性的控辩协商相去甚远，可以说，将“认罪认罚从宽”构建成中国式控辩协商制度的努力已经归于失败。

这个失败容易被简单地归咎于第201条第1款的立法失当，不过，在决策者已经决定要构建控辩协商制度的背景下，类似规定的入法其实不可避免，“一般应当”的表述已属相对合理。在《刑事诉讼法》修正草案的讨论稿中，本款规定其实使用的是“应当”而非“一般应当”。在全国人大常委会法工委组织的内部讨论中，来自审判机关的意见提出，定罪量刑是审判权的核心，要求法官“应当”采纳检察官的建议，有违诉讼原理，也未能体现出法院在案件定罪量刑中的决定性地位。后经立法机关工作部门研究，确定了“一般应当”的表述。可以看出，在修正草案的讨论阶段，法律的起草者就已经隐约发现了本款规定可能出现的实效性问题。法官作出判决势必要以其查明的案件事实与理解的法律适用为基础，不可能受控辩意见的拘束，而在“应当”前加上“一般”作为修饰，便可认为是在用语上对“应当”的软化，意在提示法官注意认罪认罚案件中指控罪名与量刑建议的特殊性，要求其对控辩合意予以尽可能的尊重。

在我国刑事诉讼的既有结构下，控辩协商制度与审判机关的职权定位存在难以调和的矛盾，以致立法机关能且只能作出第201条第1款这种“貌似命令，其实任意”的规范设计。提出“认罪认罚从宽改革”之初，决策者意在借鉴辩诉交易制度，中央政法委甚至还专门组织专家学者赴美国进行了考察。当时的倾向性意见是可以适当引入控辩协商的内容，但不宜照搬。之后的制度建构，包括2016年的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》、2018年的《刑事诉讼法》以及2019年的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》皆缘此路径，即在不改变刑事诉讼基本制度的前提下，将“认罪认罚从宽”构建为中国化的控辩协商制度。这一指导思想看似合理，却给规范的起草者带来了极大的困难。实质性控辩协商制度的核心乃以合意结果拘束法官，而这与许多现行的刑事诉讼基本制度，如控审分离原则、证据裁判原则、确实充分的证明标准、职权调查原则等存在根本性冲突。也正是这些基本制度，塑造了我国刑事法官的职权定位——法官必须对案件事实、法律适用进行全面审查，甚至还要在证据存疑时展开庭外调查，最终依法独立作出裁判。若要严格履行上述职责，法官就不可能接受“应当”的指令。归根结底，欲引入控辩协商制度，且维持刑事法官的职权主义定位不变，立法机关便仅得似是而非地规定“一般应当……但有下列情形的除外”。

作为折中或妥协的制度设置结果，“认罪认罚从宽”具有了控辩协商的外观，但其规范目的却无法通过法律实现，最终建成的制度只是徒有其表。从刑事诉讼的不同参与主体来看，法律促使控辩协商，某种程度上将检察官与犯罪嫌疑人从单纯的追诉者、被追诉者变为了诉讼中的合作方，但法官的定位却未经调整。为了履行法定职责，审理认罪认罚案件的法官有时就会不可避免地成为控辩协商的破坏者，近期出现的实践争议大体上皆由此而起。综上，“认罪认罚从宽”并非实质性的控辩协商制度，而且，在不改变刑事诉讼基本制度及其塑造的法官职权主义之条件下，“认罪认罚从宽”也不可能获得实质意义上的协商性。目前的制度设置不但未能匹配检察机关与审判机关在认罪认罚案件办理“相互配合”方面的职权结构，反而成为了刑事司法中新的致乱之源。

三、认罪认罚从宽难以成为实质性的控辩协商制度

认罪认罚从宽制度的构建目的，在很大程度上被宣称为解决因刑事案件数量大幅增长导致的“司法过载”问题。学者普遍认为，我国的刑事司法系统在经历了犯罪轻刑化、司法官员额制等改革后，案多人少的状况已颇为严峻，引入控辩协商不失为一条可行甚至必由的改革路径。虽然在现行刑事诉讼框架下，控辩协商与法官的职权主义定位存在根本矛盾，但既然有着制度需求，那么，是否可以通过“改变现行的诉讼观念，改进相关的制度环境”实现认罪认罚从宽在控辩协商方面的规范目的？

在讨论以上问题前，有必要对前述矛盾作进一步阐述。从本质上看，实质性控辩协商与法官职权定位存在的矛盾是一个关于“何为公平正义”的观念冲突。我国刑事诉讼法规定的审判制度，其价值取向绝大部分都指向实体公正，即通过法官依法独立行使职权，完成“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”的任务。即便非法证据排除这种被普遍认为关乎程序公正的制度，被赋予的主要价值仍是“正确认定案件事实”这类保证实体公正的取向。实体公正的现实化包含查明客观真相与正确适用法律两部分内容，其背后的支撑理论乃“真理符应论”。与之相对，协商性司法追求的公正是一种“商定的正义”，此类公正更多地通过纠纷解决实现，其制度建构立基于“真理共识论”之上。虽然查明客观真相与正确适用法律仍是协商性司法关注的对象，但在纠纷解决的价值面前，前者似乎只能退居其次。质言之，认罪认罚从宽的“合意”基础与实体真实原则之间“经常会发生矛盾或者冲突”，若要构建实质性的控辩协商制度，法官对实体公正的职权追求就必须有所退让。

基于此，“认罪认罚从宽得否被改造为实质性的控辩协商制度”便可被转化为“立法者得否通过法律修改（基本制度甚至基本原则的修改）使法官对实体公正的追求有所退让”的问题。实质性的控辩协商制度要求的实体公正之退让，使“真理符应论”让位于“真理共识论”，绝非一个通过单纯改变刑事诉讼观念或制度就能实现的目标，实质是一个背离主流社会文化与司法体制现况的颠覆性议题。本文将在刑事司法场域提出以下命题并加以论证：第一，我国社会主流文化存在着固有的求实倾向，这与商定正义的理念难以相容；第二，作为我国司法体制基石的司法责任制度塑造了法院系统的组织结构，法官定位的变化无法为既有体制承受。笔者无意否认控辩协商的实用价值，此处仅意在说明，实质性的控辩协商制度缺乏中国化的可能性。

（一）求实的主流社会文化拒斥商定正义的观念

公正司法是任何国家都必须提出的正当性宣称，但从价值内涵上看，不同法域司法系统追求的公正，其偏好并不完全相同。比如，在普通法传统中，刑事案件的客观真相往往不被认为存在必然发现的可能性，陪审团基于排除怀疑后“貌似真实、可信的说明”便可作出有罪判决，而这个判决因符合“一般人的共识”，故被认为是公正的。然而，在纠问制传统中，案件必须要由中立的法官进行客观调查，只有在穷极法律允许的一切手段对客观真相予以查明后作出的有罪判决，才具备公正的实质。有学者认为，之所以存在区别，乃是因不同社会文化奉行的哲学传统存在差异，前者受个人主义影响较大，而后者更偏向于国家主义。

国家对司法的公正宣称是否能够获得实效，关键取决于其追求的公正与社会文化的契合程度。首先，公正与否的判断以是否满足社会主体的期望为尺度。由于公正宣称的意义在于使国家取得巩固合法性，因此，公正的标准就必须具备人民性。“如果不努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，人民群众就不会相信政法机关，从而也不会相信党和政府。”一方面，若司法者违背法律或职业道德，必将使得司法不公、人心不服，这种情况无须赘言；另一方面，若立法机关为司法设定的公正标准与社会的普遍认知存在偏差，更会使得人民群众从根本上对司法案件丧失公平正义的感受，继而导致对司法的公正宣称缺乏实效，最终损害司法机关乃至党和政府的公信力。其次，对人民群众公正观念的考察可以社会文化为基准。社会主体的公正观存在普遍道德性的标准，它受社会文化所支配。生活在一个社会的人们共享某些特定观念，这些观念塑造了个人的自我认知与价值取向，最终使其形成带有延续性与普适性的社会文化。主流社会文化体现出的公正观念，很大程度上就是人民群众共享公正观的反映，它规定了“群众路线”在司法乃至立法中的具体走向。

我国的主流社会文化带有某种追求实体公正的特质，这基本是毋庸置疑的公论。一方面，传统文化中的实体公正观形塑了社会的价值基准。“包青天的故事在我国民间广为传颂，从一个角度说明了群众对公正司法的企盼。”苏三起解、窦娥冤、杨乃武与小白菜、十五贯等冤案几乎家喻户晓，历史上的宋慈、海瑞等坚持并善于追求案件事实真相的精神也一直为国人所称颂和传承。有学者通过对封建法制的理论结构分析，认为中国传统的法律正义观是以真实为逻辑起点与支点的，它立足于真实世界并从真实世界的真实出发，是生而有序这个自然法则的呈现。质言之，中国原本就具有极端关注实体公正的法律传统，事实认定的准确性一直是刑事证据理论、立法和司法实践执着追求的最重要目标。另一方面，新中国的当代文化仍然延续并强化了社会对实体公正的偏好。比如，在建国初期，国家曾大力推广“马锡五审判方式”，这种通过实地调查发现客观真相的司法机制，甚至能够在法律缺位的情况下有效满足人民群众的公正需求。“文化大革命”后，面对国家秩序的重建，决策者更是有意利用社会主体的求实偏好，通过大量平反冤假错案强化人民群众的普遍支持。党的十一届三中全会专门强调，“检察机关和司法机关要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相”，而将事实真相与人民利益作并列表述，更是直接强调与确认了实体公正在刑事司法中的重要地位。时至今日，偶尔曝光的一些重大案件，往往也会唤起社会公众对真相的群体性呼吁，这很难不被认为是社会文化求实导向之体现。

在追求实体公正的主流社会文化背景下，无法想象商定正义的理念会得到我国公众的广泛支持，这与西方国家的情况存在一定差异。西方传统的公正观滥觞于古希腊，主要是基于城邦国家的私有制与民主制发展起来的。在《欧绪弗洛篇》中，柏拉图借苏格拉底之口阐释了当时四种主流的公正观，其中之一“正义就是订立契约并遵守契约”便可视为商定正义的雏形。启蒙运动以后，契约主义更是被作为了现代国家的构建基石，阿尔图修斯、霍布斯、洛克、卢梭等提出的一系列社会契约理论皆以此为出发点。西方的主流社会文化将遵守契约视为正义，而契约内容如何则居于其次。如此，不难理解在剧作《威尼斯商人》中，法官为何要通过其他规则与论辩技巧使犹太商人自动放弃割一磅肉的契约履行，而不是直接诉诸契约内容的非正义性与司法的实质公正性来解决问题。契约主义的主流社会文化使得商定正义成为可能。具体到刑事诉讼中，既然控辩双方已经达成了有关定罪量刑的“契约”，法院便没有必要再去实质审查作为契约基础的案件事实，仅判断契约的订立是否自愿己足，而公众基于契约文化的塑造，亦得在很大程度上包容实体公正的隐退。与此相对，我国从“治水社会”发展出的治理传统是家长主义式的，“骨子里包含着一种专制政治的逻辑”，只有司法专制实现了主流社会文化宣扬的实体公正，才会得到公众的普遍接受与欢迎。当较为严重的社会纠纷出现时，民众倾向于求诸官府，而官员也会主动予以解决，在这种互动关系下，官员就必须查明真相并作出符合实体公正的裁决。即便纠纷双方存在契约关系，官员也不能仅审查形式而不论契约内容，后者是否合乎正义甚至更为重要。中国剧作《白毛女》的故事结构与《威尼斯商人》类似，佃户因无力履行债务被迫将女儿卖给地主，此时双方出现了与“割一磅肉”相同的戏剧性冲突，但《白毛女》却将烘托的重点放在了契约内容甚至履约行为本身的不正义上。最终，地主受到严惩，而作出具有实体公正裁决的主体仍是代表国家的公权机关。

有实证研究表明，中国民众对程序公正的敏感度远低于对实体公正：“大多数中国民众所持的是实质正义观念，在现实生活中更为看重分配结果的合理性，而不是分配过程的合理性”。在我国，契约主义及其延伸出的商定正义，不论达致它的程序是否公正，其实在的价值位阶都将较实体公正更低。欲使人民群众在每一件司法案件中都感受到公平正义，关键在于确保案件的处理结果符合实体公正的要求——一种将结果公正弃置不顾的程序正义理论，又怎么能保证被裁判者和公众对法律程序产生尊重和信任呢？综上，以商定正义取代实体公正的控辩协商进路，很难得到起码的社会认同。

（二）中国特色的司法责任禁止法官定位的变更

我国法官的职能定位在很大程度上由社会主体对实体公正的需求所塑造，为满足前述需求，法官被要求“通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生”。不过，在组织目标的实现过程中，单是提出正向要求往往无济于事，实际发挥作用的通常是负向激励措施。准此，决策者制定了一整套的改革方案，以司法责任制为基石对我国司法体制予以了重塑。司法责任制的核心要义在于“谁办案谁负责”，即由实际行使司法权、作出最终决定的审判者对案件处理的正确性负责。实质化控辩协商要求的实体公正退让、商定正义上马，需要以法官定位的变更为前提，至少在认罪认罚案件中，法官应当从积极探明客观真相、严格判断法律适用的职权主义定位变更为一个不那么重视实体公正的消极裁判者。此处存在的矛盾是，若法官在仅作形式审查的情况下，便采纳了控辩合意的罪名与量刑建议，一旦日后案件质量出现问题，谁应为此负责？该矛盾几乎无解：带有权责分离性质的控辩协商制度与旨在确保权责一致的司法责任制度，底层逻辑根本相悖，后者直接构成前者实质化的阻碍，而这是控辩协商进路无法解决的问题。

在司法责任制之下，法官的职权定位不可能发生变更，对其受理的任何刑事案件，都必须进行彻底而全面的审查。党的十八届四中全会《决定》明确指出，“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”，“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”。据此，法官对其判决的所有案件，终身负有办案质量责任。不过，这一命题本身并不明确，什么是办案质量、法官应在什么情况下负责，皆无从得知。虽然《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》划分了故意违法审判、重大过失导致裁判错误并造成严重后果这两类审判责任，且列明了一些改判案件的责任豁免情形，但具体标准仍显模糊，特别是重大过失，它其实很难和一般过失作出明确区分。若案件已被认定为错案，是否追究承办法官的责任，在很大程度上取决于主观方面的判断，而这个判断存在很大的弹性空间。例如，在法官王桂荣因作出错误判决被判处玩忽职守罪的案件中，一审法院认为：“无论其工作态度上如何尽力，程序如何完善，但却始终没有审查出案卷中存在矛盾的相关重要书证，亦无核实出卷宗中来源不合法的证据及证据复印件，并对于某某及其辩护人提出的辩解没有认真调查核实。”二审法院认为：“王桂荣在审理于海哲诈骗一案过程中，未能认真履行其法定审查职责，错误认定案件事实，进而导致案件错误定罪，王桂荣是否存在认识上的偏差均不影响王桂荣错误认定案件事实的责任。”不难看出，在论证责任人的主观方面时，判定者秉持着由结果倒推过失的导向，这使得责任人百口莫辩。由于重大过失（以及豁免情形）的判断标准模糊，只要法官承办的案件出现了实体错误，后续风险便是不可预测的。此外，即便案件未达错案的程度，实体上的任何问题都足以使法官承担审判质量瑕疵责任，受到业绩考核上的不利评价，进而影响任职、评先评优和晋职晋级。司法责任始终是悬在法官头顶的达摩克里斯之剑，为防止未来的责任追究或不利评价，法官就会尽其可能防止案件出现质量问题，尤其在刑事诉讼中，更不可能放松对案件的实质审查。

司法责任制根植于我国宪法构建的国家权力框架，不可能被取消，因实体错误导致的可能责任也无法被概括豁免。有观点认为，“西方法治发达国家一般实行司法责任豁免，对错案追责不符合法治发达国家的这种通例”，缘此，似乎只要取消司法责任制或实行普遍的错案责任豁免，则法官追求实体公正的职权定位仍可加以改变。这种认识显然没有意识到司法责任在我国司法体制乃至宪制中的重要地位。针对前者理论界已有充分论述，在此仅扼要探讨后一命题。《宪法》第2条规定，一切国家权力属于人民，各级人民代表大会代表人民行使国家权力；第3条规定，审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；第131条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权；第133条规定，人民法院对产生它的国家权力机关负责。依此可知，人民法院的责任乃一种向人民负责的宪定责任，与其行使的审判权直接对应，这和实行权力分立的国家殊为不同。一方面，我国的审判机关与行政机关、检察机关、监察机关仅具有职权分工上的区别，其行使的具体权力皆源于国家权力机关，故行权结果必须向授予其权力的人民代表大会负责；实行权力分立的国家，在制宪之初就已将国家权力进行了分割，审判权与立法权、行政权彼此独立、相互制约，没有一个至上的权力机关需要行权者向其负责。另一方面，审判权的行使是否产生责任，判断标准仍应坚持人民性。前文已述，人民群众要求的公平正义主要是实体公正，若实体错误发生，“伤害人民群众感情、损害人民群众权益”，就应当启动司法责任倒查机制，查明责任是否存在、是否需要追究。而且，为了切实执行宪法中“对人民负责”的要求，司法责任还必须落到实处，一是责任主体应具体到作出决定的法官（或者院长、庭长、审委会成员），二是不得概括豁免法官的司法责任，凡失其一，皆无法兑现宪法条款的规范价值。

在司法责任制下强行推进控辩协商制度的实质化，将会导致“检察官裁判法官负责”的怪诞场面，这无论如何不可能成为规范性的现实。其一，责任制度的负向激励效应极强，这使得法官必须尽最大努力防范错误判决的出现，因而，不论控辩协商的结果如何，法官仍须对案件进行实质审查并最终基于自己的认识作出判决。其二，司法责任制度具有不可变动性，它根植于宪法确定的国家权力框架，锚定了法官的职权定位，主权者不可能仅因刑事诉讼层面的改革就对其加以调整。申言之，即便站在实用主义者的视角，不考虑追求实体公正、反对商定正义的社会文化，仅在制度层面加以检讨，“认罪认罚从宽”也不可能被改造为实质性的控辩协商制度，它与作为司法体制基石的责任制度存在明显且无法调和的冲突。

四、结 语

有学者认为，认罪认罚从宽作为一项刑事诉讼基本原则倏然入法，而相关制度设计未能与既有刑事诉讼制度形成有效对接，必然引起“超大规模复杂性”。该结论无疑是正确的，这从业界对该制度展开的“超大规模讨论”中便可见一斑。个别争议案件更是拉开了全面反思认罪认罚从宽制度的大幕。本文反思的结果是，“认罪认罚从宽”的问题不在于具体制度层面——毋宁说决策者原本意图构建的实质性控辩协商制度，根本就不适合中国的法治土壤，司法实践中出现的那些让专家学者们始料未及的诸多奇怪状况，无外乎制度的不当移植导致的并发症而已。

认罪认罚从宽制度给业界制造了一个假象，似乎根据法律规定，控辩双方在审前达成的关于事实认定与法律适用的合意，在很大程度上将直接成为案件的最终结果，纠纷在审前即告解决，法官不再需要对认罪认罚案件进行实质审查，检察官将发挥决定性的主导作用。作为连结控辩合意与判决结果的枢纽，《刑事诉讼法》第201条第1款要求法官“一般应当采纳”控辩双方协商一致的罪名、量刑建议，仿佛赋予了“认罪认罚从宽”实质性控辩协商制度的性质。然而，经过对定罪量刑构成的拆解检视不难发现，无论是合意事实还是法律适用，都无法在实质意义上拘束法官——只要他们意欲为之，总能通过解释技术将某些形式上不属于除外规定的情形归入其中，规避“一般应当”之命令性规则，司法实践证实了前述情况的普遍存在。由于控辩协商的结果无法拘束审判权，故“认罪认罚从宽”不构成实质性的控辩协商制度。从本质上看，控辩协商制度的实质化乃以实体公正的退让、法官定位的变更为前提，其与追求真实的社会文化、中国特色的司法责任存在着立法论也无法妥善解决的深层矛盾。因此，认罪认罚从宽在未来也难以被改造为实质性的控辩协商制度。

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