域外采风（XXX ）| 重新审视公众在行政机构规则制定中的作用【Reeve Bull著，段环星编译】
重新审视公众在行政机构规则制定中的作用
Reeve T. Bull
（美国行政会议研究部主任）
段环星编译（南开大学法学院硕士生）
文章主题：国会应当调适“通告评论”程序，以实现更有意义的公众参与。
美国人也许比任何其他群体都痴迷于政治。仅仅在新总统入驻美国总统办公室后的几天之内，时事专家就开始纠结[1]于谁可能是总统的继任者。美国参议院和众议院的选举很少吸引公众的关注，州和地方的政治选举如同过去一样缺少关注。[2]
在所有活动中，规制机构似乎最不受到关注。这种情况令人遗憾，因为，至少在联邦层面，在散布于华盛顿政界网络中众多机构、局和委员会的昏暗走廊里发生的法律规范制定活动，比在神圣的国会大厅里要多得多。
在少数情况下，当美国人民确实对规制话题产生兴趣时，许多人将他们适用于公民生活所有其他方面的相同理念适用于规制：即人民统治，并且他们表达的公意必须来支配政府如何行动。想要理解这种状况的实际运作，可以去想一想由普通公众每年提交的成堆的公众评论。[3]这些意见针对特定的、拟议的行政行为表示同意或不同意。当然，在规制政策形成领域，这种民意主导政府行动的理念可能从根本上就是错误的。
国会创设规制机构的明确目标是使某些特定的政府活动去政治化。整个行政国家建立在这一理念之上：国会决定特定的政策目标，然后由联邦政府机构中训练有素的专家找出实现这些目标的最有效能和效益的方法。[4]规制者以某种方式尝试探明公众意见，并将其转化为一套政策的理念，与行政运作有区别。
然而，当你考虑到现代行政国家的驾构时，这种流行的观点似乎没有那么不合理。
首先，“通告评论”程序被明确构建为允许所有个体表达他们的观点，无论他们对拟议规则所解决的问题是否具有任何专业知识或第一手经验。[5]行政规制机构官员们经常为这种观点推波助澜，当他们推测大多数公众评论者会倾向于他们想要的结果时，就会抛出诸如 “发出你的声音”之类的措辞，[6]甚至明确鼓励普通民众“制造噪音”。[7]
第二，国会经常将大量权力授权给行政规制机构，以至于规制机构所作的远远不止是“填补联邦法律的细节”。当国会像往常一样用一个模糊的指示让行政官员为“公共利益”而进行规制时，[8]由民选代表而不是非民选的官僚组成国会，并履行首要立法职能的原则就会落空。如果规制者正在就基本政策作出决定，比如那些活动应当受到规制以及这些规制措施的严格程度应当是多少，公众评论者不能因想要对结果有一定发言权而受到责备。正如1977年时任教授后来出人最高法院大法官的 Antonin Scalia指出的，允许公众参与塑造规制机构政策，即使不能完全重建，或许也可以部分重建在国会授出其决策权时失去的政治责任。[9]
鉴于这种态势，人们可能会认为，规制者实际上应该比通常情况下更为重视在“通告评论”过程中表达的公众意见。在现行法律下，也几乎没有什么能阻止他们这么做。
《联邦行政程序法》(APA)要求行政机构考虑公众评论中“已提出的相关事项”，并且没有法院判决会认为公众意见本质上是相关或不相关的。当然，如果一个机构完全依赖公众意见，或者因依赖公众意见而违反了其他一些法定要求，它就可能触犯法律。但是当机构有多种可供选择的进路时，他们可以自由选择一种更为受欢迎的方案。
此外，如果国会坚持不愿作出与规制干预措施相关的艰难政策决定，而美国最高法院也并未提高禁止授权标准，那么应当允许公众在最大程度上对这些决定加以评判。[10]当然，挑战在于如何引导公众的意见，使意见对行政机构可能面临的问题类型有实际的帮助和适当的针对性。
解决这个问题的一条可能进路是，纯粹根据公众对一项拟议规则的赞成和反对意见的数量，来挑选政策“胜出者”。包括我在内的考虑过这种方式的专家，都认为这是一个糟糕的主意。[11]正如我和其他专家在其他文章指出的那样，公众评论往往不能代表公共意见，通常只反映出最极端的或者组织能力较强群体的的意见。[12]但是我也主张，完全应当探索将公众意见纳入到规制决策中的其他机制。至少在某些情况下，对于公民代表而言，而非一小群未经选举产生的官僚，可为其赋予发言甚至决定某些事项的权力。
在实践中如何运作需要在个案中加以解决，但是基本轮廓可能如下。
针对某些特定的规制问题，行政机构应当表明公众意见并不相关，因为这些问题完全是科学或其他技术审查层面的探究，几乎不涉及政策制定的裁量权。例如，考察什么水平的农业DDT使用量将会确保加州秃鹰的繁殖数量不会低100对。这不是一个容易回答的问题，处理这个问题的行政机构如果能得到生态学家、化学家和其他专家的外部意见，将是很好的选择。无需作出政策判断。
针对这种类型的问题，任何外部意见都应限于技术性评论。如果一个行政机构就这类问题征求公众的意见，几乎可以肯定的是，它至少会收到一些大意为“拯救秃鹰！”或者“停止破坏美国小农场！”的评论。这些评论与待处理的问题完全无关，因此行政机构应当忽略他们，并且它应当使潜在的评论者明白如此忽略的意图。
不过，其他规制问题确实不同程度涉及政策裁量权。举个例子，如果一部法律准许行政机构在“经济上可行”的范围内对DDT的排放量进行规制。经济可行性问题包括一些内含的技术决定因素——如农民从DDT转而使用另外一种杀虫剂的成本，以及政策决定因素——如DDT禁令给小农户带来的破坏。
在目前的“通告评论”制度下，基本的技术和政策问题都被混为一谈：行政机构就问题的任何方面征求评论，看收到了哪些评论，然后对收到的答复进行分类。行政机构可以以一种更有成效的方式进行，即首先确定其想听取意见的问题，然后指明其所寻求的意见类型。
规制决策也常常涉及对社会成本和社会收益的权衡。经济分析有助于各行政机构作出决定，但是如何衡平各种权衡的问题，通常可归结为一种价值判断。比如，保护濒危物种和拯救小农免于破产哪个更重要？对于这类问题，一个行政规制机构应当考虑对有代表性的公民团体进行民意调查，或者最好是建立一个公民陪审团在研究问题后提出意见。相对于仅仅征求公众评论而言，这些行动为规制机构描摹了更为准确的公共意见图景。
以上述方式让公众参与规制政策形成，将带来一系列挑战。国会当授出规则制定权时，是否会列明需要解决的技术和政策问题，还是会责成行政机构解决？如果由行政机构确定相关问题，那么，基于它对问题框架的构建和拓展的方式，是否有可能使结果产生偏差？行政机构是否总要去尊重公众的政策偏好，公众的偏好几乎肯定要求法律改革，抑或还是将公众的意见仅视为咨询性的？
鉴于这种不确定性，国会甚至个别行政机构按照这种思路修改其整体公众意见收集程序，都还不成熟。然而，国会可以考虑朝着这个方向发展，通过用其他可以获得更多有用公众意见的方式，来补充甚至取代在具体规制领域中通告评论程序的要求。正如美国行政会议最近提出的建议那样，各行政机构也可以在适当的情况下对“通告评论”程序加以自愿补充。[13]
这种方法可能因延长规则制定过程而带来巨大成本。相较这条进路而言，提出一个笼统的问题，并对收到的意见进行分类，则要容易的多。但是，一个新的或者修正过的程序，通过提高行政机构收到评论信息的有用性和相关性，进而节省时间和成本。
更重要的是，以这种方式彻底改革“通告评论”程序，将使规制政策的制定更加符合公众上对该体系的期待，并且将确保声称为公众利益行事的非民选决策者对公众的实际需求有一定的了解。最后，由行政机构官员或最好还是让国会议员决定法律的内容。一种更以公民为中心的公众参与进路将有助于规制过程的民主化，去除其神秘化。理想情况下，这种参与方式将生成有利于广大公民的政策，而不是仅仅有利于一小部分密切参与规则制定的人。
[1] 2024 ELECTIONS,The latest coverage of the 2024 presidential, House and Senate elections.https://www.politico.com/news/2024-elections
网站内容显示了美国总统、国会议员选举的最新进展，报道了各候选人的选举进展和相关新闻。
[2] Dan Hopkins, All Politics Is National Because All Media Is National，https://fivethirtyeight.com/features/all-politics-is-national-because-all-media-is-national/作者在这篇文章中认为媒体影响国民群体的政治关注倾向，美国政治行为日益国有化，国家政治挤压州和地方政治的生存空间，美国人民对国家政治的参与和了解也远远超出了对州和地方政治的了解，且这一差距在媒体的作用下日益扩大。
[3] Nina A. Mendelson, Rulemaking, Democracy, and Torrents of E-Mail，79THE GEORGE WASHINGTON LAW REVIEW,1343-1380(2011).民主参与在规则制定中只能发挥有限的作用，主要在于：1、国民对公告事项不感兴趣或利益不相关；2、相比于公众参与程度问题，行政机构如何处理获取的公众意见更少受到关注；3、参与规则制定存在一定成本；4、电子化规则制定存在大量重复性评论；5、机构存在被“俘获”可能性等。
[4] The Study of Administration , Woodrow Wilson (1887).https://ballotpedia.org/%22The_Study_of_Administration%22_by_Woodrow_Wilson_(1887).Woodrow Wilson在这篇名篇中阐述了行政政府的必要性、行政和政治政府与宪法、向行政政府的历史过渡、行政权力与民主的关系以及用行政方法改善宪政民主。
[5] 5 U.S.C. § 553.Rule making.https://www.law.cornell.edu/uscode/text/5/553。
[6] MAKING YOUR VOICE HEARD, Step-by-step tips for writing effective public comments,https://www.epa.gov/sites/default/files/2014-04/documents/making-your-voice-heard.pdf.
[7] Randolph J. May, Preventing Mass Comment Wars,https://www.theregreview.org/2021/12/14/may-preventing-mass-comment-wars/
[8] NATIONAL BROADCASTING CO., Inc., et al. v. UNITED STATES et al. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, Inc., v. SAME.NATIONAL BROADCASTING CO., Inc., et al. v. UNITED STATES et al. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, Inc., v. SAME. | Supreme Court | US Law | LII / Legal Information Institute (cornell.edu)
[9] Mass, Computer-Generated, and Fraudulent Comments,ADMINITRATIVE CONFERENCE OF THE UNITED STATES,Administrative Conference Recommendation, 该报告涉及机构在非正式规则制定中对大批量相同或几乎相同的评论、计算机生成的评论和欺诈性评论的处理。对于大规模公众的意见，该报告将审查与大规模公众意见相关的法律问题和实际问题，并考虑确定公众舆论的可能替代机制；对于计算机声称的评论和欺诈性评论，报告将考虑与这些类别的评论相关的法律问题和实际问题，包括是否要求各机构将这些评论纳入考量、各机构是否可以采取补救措施减少或者消除此类评论等。
[10] Nondelegation Doctrine, https://www.law.cornell.edu/wex/nondelegation_doctrine#:~:text=Overview,agencies%20or%20to%20private%20organizations.
[11] Richard J. Pierce, Mass Comments Should Be Discouraged，Dec 15, 2021,https://www.theregreview.org/2021/12/15/pierce-mass-comments-should-be-discouraged/.本文主张美国行政会议(ACUS)应当阻止在规则制定的通知和评论程序中提交大量评论，评论数量并非衡量公众对拟议规则看法的可靠标准，如果使公众认为评论数量会对规则制定结果产生重大影响，则可能出现三种不利结果：1、大量相同或类似评论涌入，却未对规则制定产生实质性作用；2、利害相关方可能制造虚假评论；3、规则制定参与成本提高。
[12] Reeve T. Bull, Managing Mass Comment “Supply” by Reducing “Demand”，https://www.theregreview.org/2021/12/16/bull-managing-mass-comment-supply/.本文回顾了通知和评论规则的历史，指出随着电子规则制定的应用，通知和评论规则发挥的作用有限，并且提出了通知和评论规则的替代性方式包括：预先通知、联邦咨询委员会、利益相关者研讨会、与利益相关群体的直接交流、社会媒体宣传、协商制定规则以及其他方式。
[13] Public Engagement in Rulemaking,Administrative Conference Recommendation 2018-7，https://www.acus.gov/sites/default/files/documents/Recommendation%202018-7%20%28Public%20Engagement%20in%20Rulemaking%29.pdf.美国行政会议在这篇报告中推荐的公众参与规则制定的替代性方式包括包括规则制定请愿书、咨询委员会、协商规则制定、社会媒体、评论回复期以及法规起草中的简明语言。
作者简介：Reeve Tyler. Bull , 美国行政会议研究部主任、美国律师协会行政法和规制实践分会电子规则制定委员会联合主席、乔治梅森大学法学院兼职教授，曾担任联邦巡回上诉法院Alvin A. Schall法官的书记员。
文章出处：Reeve T. Bull , Reimagining the Public’s Role in Agency Rulemaking , https://www.theregreview.org/2022/03/10/bull-reimagining-the-public-role/.
译文审校：宋华琳
附 录
「规制与公法」之 「域外采风」系列专题目录