演讲速递 | 规制提供“剧本杀”盗版剧本行为的路径选择

——在2021年度AIPPI中国分会版权热点论坛上的发言

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感谢AIPPI的邀请，今天很高兴有机会跟大家分享关于剧本杀经营者提供盗版剧本行为的法律定性问题。“剧本杀”经营现在是一个很火爆的行业，年轻人玩“剧本杀”也很时髦。但是我今天要跟大家分享的法律问题，其实是一个非常传统的著作权法问题，就是涉及到剧本杀经营者向玩家提供盗版剧本的行为，到底侵犯了作者哪一项专有财产权利的问题。

关于这个问题，最近有很多学者以及业内人士表达了各自观点，前一两周我也刚刚在《中国新闻出版广电报》发表了一篇相关文章【链接：张伟君、张林：“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性】。这篇文章发表之后，我收到了一些业内朋友的反馈和交流。所以我今天跟大家分享的内容很大程度上是在这篇文章发表之后的一些后续思考。

对剧本杀经营者在经营活动中向玩家提供盗版剧本的行为，大家的一个感性认识是：这种行为应该要受到法律规制，不能放任，否则就会对著作权人的利益造成损害。这一点共识，业内都是有的。但是，我们究竟要用著作权人享有的哪一项专有权利去控制呢？仔细想想，似乎感觉有点无处着落。有各种不同的思路：有的人说能不能用表演权？有的人说可不可以用出租权？还有人说可以用发行权等等。在这样一些问题的讨论当中，其实触及到了一个深层次的问题：我国著作权法中规定的那些专有财产权利的功能到底是什么？因为时间关系，我今天不讨论表演权的问题，主要是从复制权、发行权和出租权的角度去讨论。

1、在剧本杀经营者提供盗版剧本的情况发生后，如果原告有很清楚的证据能够证明剧本就是经营者复制的，这个事情就比较好处理了，直接以侵犯复制权去告他就行。在个别情况下，如果经营者也承认盗版剧本是他自己制作的，那么，复制权也就可以简单解决问题了。但是，我这里讨论的是，经营者如果不承认他向玩家提供的盗版剧本是他自己制作的，他可能会说我是从其他途径购买的——就像一个盗版制品的销售商，他也会说我这个东西不是我自己复制的，我是买来的，我只是卖而已——类似这样的一个抗辩，当这种抗辩发生之后，就产生了一个问题，如果不是他复制的，他也不承认是他自己复制的，这种行为到底能用什么样的权利去规制？

如果依据发行权，这里边会遇到一个麻烦：因为发行权控制的是转移一个作品载体（原件或者复制件）的所有权的行为，而在剧本杀的经营过程当中，玩家只是临时占有非法复制的盗版剧本，而没有把这样的盗版剧本买下来，经营者也没有把盗版剧本赠与给玩家而是还要收回去。所以，发行权应该是没有办法控制这样的行为的。

至于玩家临时占有和使用剧本，我国著作权法也确实有一个对于临时占有作品载体的行为的控制权，就是出租权，但是，按照TRIPs的最低保护标准，我国限定了只有两类作品享有出租权，一类是视听作品，一类是计算机软件，而其他作品是不享有出租权的。但是就临时占有盗版剧本而言，只能以文字作品来主张，而文字作品显然不在可以享有出租权的作品的范围里，所以，照此推论，出租权也管不了剧本杀的经营者向玩家临时提供盗版剧本。

如果不讨论表演权，根据上述推理，主流的观点，也就是我这里要分析的第一种解释，是认为按照我国著作权法对复制权、发行权和出租权的界定，剧本杀的经营者似乎既不侵犯复制权，也不侵犯发行权，也不侵犯出租权，所以他就不侵犯任何权利。但是这种观点紧接着认为：虽然剧本杀经营者不侵犯任何权利，我们依然有办法来制止他。换句话说，即使没有侵犯专有权利的行为，如果商家向剧本杀玩家提供盗版的剧本，我们也可以对他采取没收、销毁等等执法措施。

对于这样一种解释，我觉得它可能会存在一个问题。如果说商家不侵犯任何的专有权利，你怎么对他采取这样的措施？你要采取措施，总归要有个程序的启动。既然他不侵犯任何权利，著作权人都没办法对他提起任何的诉讼程序，哪怕是行政执法，也得要以侵犯某项权利为基础，他不侵犯任何一项权利，著作权人怎么去主张？如果你连程序都没法提起，法院也好，执法机关也好，怎么去采取执法措施？所以，这样的观点在理论上也好，在实践当中也好，都很难说得通，也难以操作。此外，即便这个观点成立，对剧本杀经营者也只能采取没收、销毁盗版剧本的措施，但是根本没有办法向商家主张任何损害赔偿。所以，我觉得这种解释并非是解决问题的好办法。

2、第二种解释，发行权可以禁止盗版剧本的临时提供（出租）。这个观点，我原先写文章的时候没想到，在文章发表后，有个朋友跟我提出他的看法说：其实是可以用我国著作权法中的发行权来禁止对盗版剧本的临时提供（出租）行为的。这个观点很大程度上是把我国著作权法规定的发行权的含义作了一定的扩张。 他认为，我国著作权法规定的发行权虽然不能禁止对正版出版物的出租，但是可以禁止对盗版出版物的出租，因为任何盗版物的公开的提供和流通，都应该受到发行权的控制。他这种解释的观点的实质是认为：我国著作权法增设的出租权，是把出租权从发行权当中单独拿出来而规定的，但是，其意义并不是在于禁止一个盗版的视听作品或者软件的出租。他认为任何一个盗版的作品复制件的出租，通过发行权就可以控制了。那么，出租权的意义在哪里？他认为出租权的意义是在于禁止正版视听作品或者说计算机软件的未经许可的出租，这才是我们国著作权法规定出租权的意义。换句话说，发行权可以控制任何盗版出版物的出租，但不能禁止正版出版物的出租；对正版出版物的出租的控制，只有出租权项下的视听作品和计算机软件才可以享有这个权利。 这是一个比较新颖的观点。他的这种解释如果是能够成立，我觉得确实能够比较好的解决剧本杀经营者临时提供盗版剧本的问题。如果直接可以用发行权来控制临时提供盗版剧本的行为，不仅可以解决停止侵权的问题，还可以同时主张损害赔偿，所有的问题一下子都解决了。如果推而广之，一些小城镇经营出租图书的书店，只要发现盗版图书，也是可以用发行权来处置的了。 但是这样一种新颖的解释，大家为什么都没想到？可能这种解释偏离了主流观点对我国著作权法中规定的发行权和出租权的一般认知。因为我们一般认为：发行权只是控制作品载体的物权转移行为的，而不是控制临时提供作品载体的行为的，而出租行为并不在发行权的范围里。如果发行权可以控制出租行为，其实就是扩张了发行权当中发行的含义，而发行的含义在著作权法的规定中是明确的：要么就是出售，要么就是赠与，是一个物的所有权转移的行为。把发行的含义从销售和赠与扩张到出租，这种解释是不是真的是我们立法的本意，是不是有违权利法定的原则，是要警惕的。 这种解释也还存在另外一个问题。按照这种解释，发行权可以控制对盗版的文字作品载体的出租，但不可以控制对正版的文字作品载体的出租。但是，如果按照对发行权的正常的解释，发行权不仅仅是用来禁止盗版的出版物的发行，其实也是可以禁止正版的出版物的发行的。可能很多人不理解说：一个正版的出版物，你既然已经允许它复制出来了，为什么还可以去禁止它发行？我记得以前有个侵犯发行权和展览权的案子，发现其中的商业模式是：著作权人授权你复制他的作品，他并不是让你去发行这个作品，而只是在一段时间之内让你临时使用（临时展览），过了一段时间之后，这样一个复制出来的载体，是要销毁的，不允许继续展览，也不允许你把他转移给他人使用。所以在这种情况下，他哪怕是授予了你复制权，但未必授予了你发行权。你复制出来的东西是不能够转移的，不能去卖的，也不能去赠与。所以，理论上著作权人既可以控制对盗版出版物的发行，也可以控制对正版出版物的发行。

 所以，如果把发行权解释为包含出租，而发行权本身就可以控制对正版的出版物的发行，意味着你出租正版的文字作品也是受到发行权的控制。但是，这样推理出来的结论明显违背我国著作权法的立法本意——我国著作权法并没赋予文字作品出租权。所以，如果你既要保持对发行权解释上的一致性，使得发行权可以控制正版出版物的发行（包括出售、赠与、出租），又要把出租正版的文字作品出版物从发行权控制的范围中独立出来，作为发行权的例外，就会导致解释上的自相矛盾，不仅难以自圆其说，也会让我国著作权法有关发行权的含义变得非常复杂。 总之，这种解释虽然确实可以解决问题，但是并不一定能够符合我国著作权法目前对发行权和出租权作了并列的规定，而且把发行的含义明确地限定在销售和赠与行为的立法本意。所以，这种观点是不是对发行权的过度扩张解释，我觉得是可以探讨的。
3、第三种解释，推定无法说明盗版来源者侵犯复制权。如前所述，剧本杀经营者如果想推脱自己的侵权责任，他往往会说这个盗版剧本不是我复制的。但是如果说这个盗版剧本不是他复制的，那么，就应该要说明你手上所掌握的向玩家提供的盗版剧本到底是从哪里来的？你的合法来源在哪里？如果商家只是口头抗辩说这个剧本不是我复制的，但是根本说不出这个盗版复制件是从哪里来的，在这种情况下，是不是就可以说他不侵犯任何权利呢？我觉得不应该是这样的，而是可以推定他就是盗版剧本的复制者，应该承担侵犯复制权的责任。 其实，上面这个分析是可以推而广之的。比如说，权利人在一家店里边发现了盗版图书，店家说盗版的图书不是他复制的，那么，他就要说清楚来源，如果他不说清楚来源，那就要承担侵权责任。否则任何一个盗版者，哪怕真是他盗版的图书，他在销售盗版图书的时候都可以辩解说这个东西不是我复制的，难道他就可以免于承担侵犯复制权的责任吗？我觉得这个解释是不能成立的。其实，一个国家的著作权法中哪怕没有赋予权利人独立的发行权，也是完全可以制止盗版出版物的流通和传播的。在著作权制度的最初发展阶段，在伯尔尼公约中，并没有规定发行权而只有复制权，但权利人未必就没有法律依据或者说权利基础而任由盗版出版物流通。 所以，如果第三种解释可以成立，其实可以根据剧本杀的经营者是不是能够提供盗版剧本的合法来源，来判定他是不是侵犯复制权。如果他不能提供合法来源，就推定他侵犯复制权。如果剧本杀的经营者提供了盗版剧本来源，那也很简单，权利人就可以向源头追索，追究盗版剧本源头提供者的责任，最终实现对盗版者的打击。所以，我觉得这样一种解释，它无需对我们现行的法律的文意进行扩张解释，而是可以利用“倒追机制”来打击盗版的源头。 当然，这种解释可能也会有缺点：

第一，可能有的时候不一定完全有效，特别是在商家确实可以证明这个盗版品不是他复制的，比如说剧本杀商家确实可以证明盗版剧本是从他人那里购买的，但又难以说清楚具体来源，在这种情况下，是不是依然可以追究他侵犯复制权的责任？在具体的执法或者司法实践中，法官也好，执法人员也好，可能还是在心里面会犹豫的。

第二，哪怕可以对剧本杀经营者追究侵犯复制权的责任，但是我们不能追究他出租行为的责任，在这种情况下，虽然可以责令停止侵权、销毁盗版剧本，但是你要追究他的损害赔偿责任，可能只能追究他手上的这一份或者这几份的盗版出版物的责任，而这个数量是很少的。在这种情况下，损害赔偿的金额可能会非常的低。但是，事实上，剧本杀经营者真正的获利是在向玩家提供盗版剧本的过程中实现的，这种获利似乎没有办法通过追究他侵犯复制权的损害赔偿责任来进行追偿。虽然这个损害赔偿金额可能确确实实会比较低，但是我认为从权利法定的角度来看也是正常的，因为如果著作权人无法就玩家提供盗版剧本的出租行为主张权利，那么，自然无法追究这样的损害赔偿责任。总之，如果按照第三种解释，因为我国著作权法本来就没有赋予文字作品出租权，所以，不管剧本杀经营者提供盗版剧本也好，还是提供正版剧本也好，你都没有办法就此来主张损害赔偿，这是权利法定原则导致的必然结果。

4、以上三种解释方法，我个人是倾向于第三种的。这也是我发表在《中国新闻出版广电报》上的文章《“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性》中给出的一个解释。我觉得这样解释是比较稳妥的，因为在解释法律的时候，我们尽量要避免以漏洞填补的方式去解释法律，而是要尽量把它解释成无漏洞，只要它能够解决问题就行了。在我国现行著作权法规定的专有权利的框架下，因为我们现在明确发行是不包含出租的，如果你把发行权解释成包含出租（盗版出版物），其实是认为我们现在的法律规则是存在漏洞的——那么，这种解释其实是在填补漏洞。所以，这不是最好的解释方法，而且有违权利法定的原则。
以上就是我的发言，谢谢大家，请大家批评指正。

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