从知识产权法的角度如何来判断艺术作品是否侵权

Original 阿尔法君本人 ArtAlpha艺术阿尔法 2020-11-05

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近日，一篇名为“中国艺术圈著名老炮被比利时艺术家指责抄袭30年！”（可点击阅读）的文章刷爆朋友圈，随后此事件继续发酵，引发包括澎湃、凤凰娱乐、南都娱乐周刊、中国企业家杂志在内的多家公众媒体相继报道，也引发了公众的关注与讨论，仅微博话题就有2000多万的阅读……这也是艺术行业新闻少有的高社会关注度。

随后艺术家叶永青本人也通过南方都市报就此事进行了回应：“我们正在争取与这位艺术家联系。这是对我影响至深的艺术家”。（信息来源：南方都市报，目前此篇报道已经被删除，仅搜狐号端可查阅。）

我们就此事件中争论比较多的两点，“艺术作品作品是否存在侵权的判定”以及“面对有侵权争议的艺术作品收藏家是否可以要求退还作品或索赔”邀请了“ALB中国知识产权15佳”的李静传律师来为我们解读。

李静传

ALB中国知识产权15佳律师

泰和泰律师事务所高级合伙人

1，中外法律上怎么界定艺术创作的侵权？

李静传律师 ：长期以来美术作品涉及的著作权侵权纠纷众多，但是由于美术作品创作特点及其思想和表达界定的困难，此类涉及到使用他人作品部分内容的纠纷往往会产生较大争议。具体而言，中外各国对与美术作品著作权侵权判定的一般构成基本是类似的，通常需要满足“接触+实质相似（substantial similarity）”的条件，同时不存在类似于合理使用的相关情形。

“接触”是指被控侵权者存在接触到在先作品的可能性，这是一种法律上的推定标准，比如A指控B抄袭其作品，那需要A能证明其作品发表早于B被控侵权的作品，且证明B具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品（比如B在创作被控侵权的作品前看过A的作品），如果两点均满足，则在法律上即推定B存在接触A在先作品的可能性。

在上述基础上，如果B被控侵权作品与A在先作品实质相似，且无合理使用等免责事由，则B即构成侵权。在美术作品著作权侵权案件中，实质相似的判定是难度最大、争议最多的部分。如果B被控侵权作品与A在先作品的相似度过于高，比如结构，内容高度重合，那作品有比较大的可能性构成著作权侵权，具体而言，其未经许可使用了A在先作品相同或高度近似的独创性要素，与此同时其又在作品中添加了自身具备独创性的要素，形成了新的美术作品，我方认为这种行为应当被认定为侵犯了A在先美术作品的改编权。

但是，即使满足“接触+实质相似”的条件，我们同样需要关注的是B是否存在类似于合理使用的免责事由，特别是在当代艺术领域，借鉴、模仿、致敬均是常见的创作方法，有必要对相关标准的界限进行讨论。

美国版权法上的合理使用（fair use），汇编于美国法典(U.S.C.)107条。法官判断合理使用一般会综合考虑四个因素，即：使用的性质和目的（比如使用目的是否为批评、评论、学术研究、新闻报道、教学；是商业还是非商业使用）；作品的特质（事实性还是创意性，原作品是否已出版，创意性作品、未出版作品更难被认定为合理使用）；使用作品的数量（一般来说使用篇幅数量越多，越容易被认定为侵权，但有时即使只引用很小的部分，但属于原作品的核心构成成分，也属于大量使用）；对原作品现有或潜在市场的影响（是否替代或者产生负面影响等）。此外，在美国版权法领域有一个重要的概念，也是合理使用的情形之一，即“转换性使用”。所谓转换性使用，意指以增加原作品某方面价值的方式使用原作品的行为，美国联邦最高法院曾在判决中指出，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用。举例而言，当年著名导演陈凯歌拍摄了电影《无极》，其作品目的在于表达其独特的艺术思想，其利用方式系通过院线进行放映。某网友利用其电影中的元素制作了一部恶搞短片《一个馒头引发的血案》，用讽刺的方式表达其对该电影的不满，同时在网络上广泛传播。在这种情况下，按照美国版权法的相关规定，这种被称为“滑稽模仿（parody）”的行为虽然使用了原作品中的要素，但是其增加了新的表达、新意义和新功能，转换了原作品使用目的和方式，应当被认定为合理使用，不构成著作权侵权。

我国法院判决中也曾经出现过与“转换性使用”类似的认定，但是我国《著作权法》中对于合理使用采取的是列举式的定义，且并无扩展性质的兜底条款，“转换性使用”并不能想当然地在我国著作权纠纷中进行适用。如果涉事双方均系通过美术作品表达其独有美学思想的专业画家，其对作品的使用目的和方式并不存在“转换”一说，侵权的行为较难通过主张“转换性使用”免责。同时，不论是根据《伯尔尼公约》还是我国的《著作权法实施条例》，转换性使用作为合理使用的构成方式，必须满足“不影响在先作品正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法权益”的情形，比如以上举例中的B,如果其画作拍卖出了高额价格，同时参加各地展览，这些行为很可能会影响到A在先作品的正常使用，损害其合法利益，难以满足“转换性使用”的相关条件。

2，面对有侵权争议的艺术作品收藏家是否可以要求退还作品或索赔？

李静传律师 ：首先，对于通过拍卖方式取得其作品的收藏家，是否有权利向其主张相关损失的补偿？根据我国《拍卖法》第61条第1款的规定，拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。目前，司法实践中因艺术家著作权侵权导致拍品贬值而进行维权的案例十分罕见，存在著作权侵权的情况是否应当认定为拍卖标的存在瑕疵或者缺陷，同样是值得考究的问题。同时，《拍卖法》第61条第2款规定了瑕疵担保的例外情形，即拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。实践中艺术品拍卖公司通常会通过细密严苛的竞拍合同摆脱自身责任，维权追责难度较大。艺术品拍卖本身属于高风险投资，此种侵权风险同样也是投资风险的体现，能否要求赔偿，我方认为获得支持的难度较大。

其次，若买受人是从艺术家或者画廊受让画作，则双方成立买卖合同关系，此时要看双方是否签订书面合同。双方若签订书面合同并有关于画作侵犯第三人权利的约定或者瑕疵担保约定，则买受人有可能根据该协议约定要求出卖人承担违约责任或者瑕疵担保责任。

以上为我方从律师角度提出以下意见，供大家参考，请大家批评指正。

后记

比利时艺术家在媒体上表示“未考虑诉诸法律，‘更多是道德问题’”，艺术家叶永青也在媒体报道中表示正在积极和艺术家取得联系，此事的后续发展如何，拭目以待。

也欢迎朋友们有不同的观点后台给我们留言！

* 本文为原创，版权归ArtAlpha艺术阿尔法所有（感谢李静传律师与泰和泰律师事务所的支持与帮助）。

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