法界大侠华哥说：如何对金融犯罪新“品种”亮剑？

【17】律师“撕裤门”/换位思考/司法神秘主义（修订版）

本文转载自微信公众号《法界大侠华哥说》

写在前面的话：

应《方圆律政》杂志曾宪文先生的邀请，我非常荣幸地参加了“经济安全与刑事法律风险治理”研讨会暨中国刑事法律风险治理论坛成立大会，并作了主题发言。此次论坛紧紧围绕经济领域内刑事法律风险的防范，对刑事法律风险发生、治理、预防等热点、难点话题进行了全面、深入的探讨，为刑事立法、刑事司法的变革创新提供了思路，也为刑事律师把握时代大潮、开拓刑事风险治理新市场指明了方向。而中国刑事法律风险论坛的成立更是对我国未来的经济社会发展以及法制建设，尤其是对于企业的刑事风险预防与治理，具有重大的历史意义。我服务于金融行业，对金融市场的创新以及随之可能引发的刑事法律风险深有感触。我也时常思考诸类新型金融犯罪“品种”，抽丝剥茧，探索其根源所在，寻求解决良策。因此我结合我所处的行业，从金融犯罪的新“品种”及相应对策两方面谈一些我的思考，若能对大家有所启发，那我将荣幸之至。

各位领导、各位嘉宾：

上午好！很荣幸受《方圆律政》杂志的邀请，参加这次高品位、高规格的研讨盛会。近年来，金融犯罪大案、要案大幅度上升，作案手段表现出智能化、混业化、隐蔽化、新兴化，对社会经济产生巨大冲击，严重危害了社会稳定。近日，因四大行之一的某行内控监管薄弱等问题导致被骗10多亿元的刑事案件在云南开庭引发大众“围观”。据最高检新闻发言人肖玮介绍，从检察机关办案数量来看，金融领域刑事犯罪呈快速上升趋势。不仅传统金融领域犯罪手段呈现新型化趋势，新兴的互联网金融领域，如P2P、第三方支付平台、众筹等亦“天生”具有“易犯罪体质”，且此类新型金融犯罪渗透范围广阔，影响深远，这对我国的金融监管和金融市场的健康可持续发展提出了严峻挑战。我国有关监管部门也关注到了资本市场上的相关问题，如本月初证监会主席刘士余在中国证券投资基金业协会会议上发表“反对野蛮人强盗式收购  挑战刑法将开启牢狱大门”的演讲，严厉的措词传达出鲜明的监管态度，进而引起社会热议。因此，联合各方力量，制定科学有效且切实可行的应对方略迫在眉睫。作为一名金融央企法务总监，我也时常思考诸类新型金融犯罪“品种”，抽丝剥茧，探索其根源所在，寻求解决良策。囿于时间限制，我接下来就从金融犯罪新“品种”及相应对策两方面谈一些我的思考，抛砖引玉，以期大家共同探讨。

一、金融犯罪的新“品种”

就我国目前的金融犯罪“品种”而言，其种类数不胜数，新出现的金融犯罪类型也纷繁复杂，让人眼花缭乱。在此我无法将所有金融犯罪的新“品种”一一列举，暂且从传统金融领域内使用新型犯罪手段的金融犯罪“品种”和新兴金融领域内的金融犯罪“品种”两个角度予以阐述。

（一）传统金融领域出现新的“幺蛾子”

就传统金融领域的犯罪而言，主要集中于银行业，如洗钱、金融诈骗、非法集资等，此外还包括基金领域的“老鼠仓”、保险领域的非法集资、证券领域的内幕交易等。就以往的情况来看，传统金融领域内的金融犯罪的作案手段相对单一，打击难度相对较小。但随着金融环境的不断变化和科技的不断进步，传统金融日新月异，因此金融犯罪形式也加入了各种新的元素，传统金融领域内的犯罪手段不断翻新，出现了许多新的“幺蛾子”。结合当前金融市场环境和发展趋势，传统金融领域的新型犯罪表现如下：

1、借“科技之风”行智能犯罪。金融犯罪本身就是一种“智力游戏”，具有复杂性和高智能性。而随着现代高科技和高技术手段的飞速发展，金融犯罪则更是“如虎添翼”，肆无忌惮。在现代高度网络化条件下，犯案人员既熟悉信息网络的功能与特性，又洞悉信息网络的缺陷与漏洞，创造出各种新型作案手段。凭借高科技手段，犯罪分子利用传统金融系统的漏洞，通过入侵网络金融系统来获取信息或者直接篡改交易。此类犯罪往往涉案金额较大，范围广阔，难以甄别。以电信诈骗为例：传统的电信诈骗中，犯罪分子一般是通过各种渠道获取电话号码，之后通过打电话的方式伪装成具有特殊身份的人（如受害者的亲戚、朋友或者国家机关工作人员等），从而骗受害者将资金直接转入某特定账户。而现代的电信诈骗，犯罪分子则是借助互联网的渠道，通过改号软件、电话网关、伪基站等技术，通过电话指示受害者操作网上银行，通过钓鱼网站盗取密码、验证码，最终盗得银行卡内的资金。正是由于新型电信诈骗猖獗，央行还专门出台政策，实施ATM转账24小时内可撤销的规定，从而打击日益猖獗的新型电信诈骗。

2、金融监管体制滞后滋生“金融犯罪新菌种”。随着我国金融体系的不断壮大，金融业态和产品的不断创新，而金融监管却存在着执法滞后的问题，有不少监管漏洞和监管盲区，就好比“金融创新已经走在了河对面，而金融监管却还在河这边”。在这种滞后的金融监管体制下，极易滋生“金融犯罪细菌”。从宏观监管体系来看，我国有“一行三会”的分业、协同监管，形成了较为完善立体的监管环境。但是随着金融创新发展，催生了难以预见的监管问题。一些新型金融产品和业务的属性不清、界限模糊，给传统的金融监管和司法认定带来了较大的困难。以理财产品为例：根据上海市检察院公布情况，理财产品已成为金融犯罪的“重灾区”。银行、证券、保险、信托等正规金融机构在行业主管部门的监管下，发行理财产品不存在犯罪问题。但是目前市场上存在许多打着“财富管理”、“投资咨询”等名号的企业，这类公司仅在工商部门注册登记，并未取得金融机构从业许可。由其发行的理财产品极具迷惑性，容易让社会公众陷入骗局。就目前的情况而言，这类机构还完全处于监管“真空”地带，缺乏能够对其进行有效规制的法律法规。

 3、“混业经营”与“分业监管”也可能会导致混业金融犯罪增多。我国金融体系正处于自“分业经营”向“混业经营”的转换阶段，而监管体系仍然实行“一行三会”的“分业监管”。金融“混业经营”的发展趋势与现行“分业监管”模式之间的矛盾日益凸显。这种矛盾就导致一系列的新型金融犯罪无法得到有效的监管和防范。以近期保险机构频繁“举牌”为例：从“万宝之争”开始，险资大举A股“扫货”的势头愈加猛烈，而险资“手笔”之大，更是让市场叹为观止。2016年以来，沪深两市已有58家上市公司遭遇近百次举牌，各路保险机构已经买入多家上市公司共计762.36亿股股份。这一轮险资举牌上市公司，若单独从保险或者证券的监管角度上看似乎都没有问题，但如果存在恶意损害上市公司利益的问题，比如操纵股价获利、内幕交易获利、利用大股东身份谋取私利、话题炒作短期提高股价获利出局等等，那就可能涉嫌犯罪。但由于我国尚未建立起完善的混业监管体系，因此无法对这些可能出现的问题进行有效监管。

（二）新兴金融领域也“妖风阵阵”

除了传统金融领域产生的各式新型金融犯罪，近两年新兴的金融领域也夹杂着“阵阵妖风”。新兴金融领域主要是指的是互联网金融领域，模式主要包括  P2P  平台、第三方支付平台、众筹模式、商业银行电子银行、互联网银行等。此类金融业态作为一种金融创新，在融资的速度、规模和资金使用效率方面比传统的融资模式具有明显优势，近些年取得了飞跃式发展。但是，由于其具有高科技、高智能的特点，加之相关监管配套制度滞后，使得其“天生”具有“易犯罪体制”，稍不留神会触碰法律的底线。如广为人知的互联网P2P金融平台——“e租宝”，曾被视为市场黑马，而今却因宣传“假项目、假三方、假担保”，并通过网络平台公开向不特定对象吸收存款，构建非法资金池，涉嫌“非法吸收存款”而被司法机关调查。而就第三方支付平台而言，支付宝业务似乎已经垄断了整个网银市场，尽管央行叫停了虚拟信用卡，但电商并没有放弃赊购这块“大蛋糕”，如支付宝就推出了“蚂蚁花呗”产品。蚂蚁金服曾明确表示，“花呗”不能用于套现，但通过网络搜索，可以发现很多提供套现业务的商家，这些商家收取的手续费，从3%到 10%不等。与银行信用卡虚假交易套现一样，这种套现方式同样违法，因其严重扰乱金融秩序，将涉嫌非法经营罪。如果套现后不能及时还款，还会涉嫌信用卡诈骗罪。

二、新型金融犯罪的打击对策

如上所述，金融行业是一个极其灵活的行业，发展速度日新月异，金融领域的犯罪形态也具有多元性、复杂性、高智能性的特点，会对社会经济秩序产生较为严重的破坏。因此，有效预防和惩处金融犯罪，切实规范市场经济秩序是始终不能放松的问题，在今天更是如此。我认为，新型金融犯罪的打击对策应围绕“预防+惩治”这个宗旨从以下几方面展开：

(一)强化和完善金融立法，避免“无法可依”

缺乏有效的外部制衡，必将导致权力的滥用。尤其是金融行业与金钱紧密相连，其本身就是一个“玩钱”的行业，想让坐拥金融资源的优势者自觉接受制约，是很难的。因此，抑制金融犯罪的直接途径，就是强化和完善金融犯罪的刑事立法工作、提高金融监管层次，这也是预防金融犯罪的重要基础。尤其是互联网金融作为新生事物，在创新的同时也隐藏着极大的法律风险。因此，建议及时研究互联网金融可能带来的各种风险，并及时出台相应的监管新规和法律予以规制，从而应对互联网金融犯罪新态势。如针对互联网P2P平台乱象，今年8月24日银监会颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，对网络借贷信息中介机构业务活动进行规制。此外，鉴于一些新型互联网金融犯罪行为，如以P2P、众筹平台进行投资融资的行为，极有可能出现集资诈骗、非法吸收公众存款、擅自发行股票公司企业债券等犯罪，因此有必要对相关罪名进行拓展解释，以规制可能出现的犯罪行为。此外，还可以通过刑法修正案设置新的罪名，以弥补金融监管与刑事司法的空白。

（二）提高金融监管有效性，避免“监管真空”

如上所述，新型金融犯罪中有相当一部分是利用监管漏洞实施的，因此必须健全金融监管体制，提高监管的有效性。具体说来，可从政府对金融的监管和社会对金融的监管两部分。就政府监管而言，央行、银监会、保监会、证监会等具有行政执法职能的金融监管机构要充分发挥其金融审查监督功能，提高监管水平，加强合作，运用多种监管手段实施监管。且鉴于资本市场实践已呈现混业经营态势，在资本跨界流动愈加频繁的情况下，应考虑逐步推行金融混业监管体制。此外，金融监管部门还应特别重视事前监管，设立金融监管的“预警”系统，及时发现金融违法行为，有力地制止金融犯罪的发生。对涉及金融犯罪的要坚决移交司法机关处理，而不能采取降格处理、内部消化的态度。

(三)加强公安经侦部门队伍建设和与相关金融部门的合作，避免“不会查、胡乱查”

新型金融犯罪手段一般都比较高科技，具有高隐蔽性、高欺骗性的特点，这就给破案带来了一定的难度。再加上犯罪案件大都涉及法律、经济等多种业务知识，专业性比较强，这也无疑使侦查人员面临较大的挑战。目前，经侦队伍的专业化建设已有了良好的开端。但应看到犯罪的类型较多、各类经济犯罪案件均涉及不同的专业领域，侦查工作中所需的专业知识也有所不同。针对这种情况，可从以下三方面加强侦查队伍的专业化建设：一是细化经侦机构内部设置，按案件类型设置侦查专业队；二是物色具有经济、金融、财会等复合知识背景的人员充实经侦部门；三是通过选送学习、举办岗位知识和技能培训及聘请专家授课等形式，使经侦人员较快掌握金融、法律及办案方面的知识，提高他们的整体素质。此外，由于部门本位主义的存在，加上经侦机构不够稳定、人员变化大，目前经侦部门同金融部门存在着联系不够、沟通不够、配合不够的情况，造成办案效率低下，贻误办案时机。因此，经侦部门要充分认识到协作的作用，在案件举报、通报、移送及办案配合上制定规则，通过定期会晤、举办研讨会等形式加强信息的交流。如今年12月初，公安部就与证监会联手，正式确立了5个证券犯罪办案基地，形成“上下联动、区域协同、多警合成”的打击证券犯罪新格局，真正实现协同作战，这个做法值得肯定。

(四)加强法治宣传教育，提高金融企业“依法治企”的意识和金融从业人员的守法意识

“思想是行动的先导”，金融企业和金融从业人员是金融犯罪的高危主体，之前说的完善立法、监管、侦查其实都是打击新型金融犯罪的治标途径（因为都是依靠外力），而加强法治宣传教育，提高金融企业“依法治企”的意识和金融从业人员的守法意识才是治本途径。我一直以来都认为，金融企业领导应高度重视企业法治，将“依法治企”置于公司发展战略的高度，并通过开展普法教育宣传活动等方式，培养自身金融从业人员的守法意识，推进“依法治企”理念深入人心，将金融从业人员的思想状态由“不敢犯罪”升华到“不想犯罪”，从而从根源上防范金融犯罪行为。

各位领导、嘉宾！金融创新是一场关于“快”的革命，而层出不穷的金融犯罪新“品种”则是金融创新的“副产品”，预防和惩治新型金融犯罪是个系统性工程，需要各方面的全力支持、配合和完备的保障措施，如金融立法、金融监管、经济侦查、金融企业和从业人员自律等等。最后，我把证监会刘士余主席在中国证券投资基金业协会第二届会员代表大会上的致辞中的一段话作为我今天发言的结语，做为对所有金融从业者的诫勉：希望资产管理人，不当奢淫无度的土豪、不做兴风作浪的妖精、不做坑民害民的害人精，切勿挑战国家金融法律法规的底线，也勿挑战职业操守的底线！“火中取粟者”终将“玩火自焚”！

https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?vid=m03581tv1ll&width=500&height=375&auto=0

 华哥对法律热点问题持续关注，笔耕不辍，写下了多篇广为流传的文章。如感兴趣，亦可通过头条号《法界大侠华哥说》、微信公众号《法界大侠华哥说》（可扫描下图二维码关注）阅读：  

法界大侠华哥说

法界大侠华哥说

樱桃好吃树难栽，搜肠刮肚妙文来。若君感觉有意义，多多转发谢谢您。欢迎向金融街法律专号投稿！投稿邮箱：[e-mail]作者简介郭卫华，系北京大学法学博士、中国人民大学法学博士后、中国行为法学会常务理事、中国法学会民法学研究会理事、中国法学会商法学研究会理事，北京仲裁委员会 仲裁员，现任中国华融资产管理股份有限公司法务总监。郭卫华先生曾在法院工作二十多年，历任高级法院庭长、审判委员会委员和中级法院院长，还被评为“首届 全国审判业务专家”。他于2012年被中国华融资产管理股份有限公司作为法律高端人才引进，开始从事企业法务工作。中国华融作为全国最大的专业化金融资产 管理公司，一直以“依法治企”作为企业发展核心理念。郭卫华先生除在企业推行法治建设外，依然心系法院、心系司改，不忘初心！常利用工作之余的闲暇时间， 关注国家司法改革，关心法院制度建设，并曾多次撰文发声！其发表于“金融街法律专号”的多篇文章都对人民法院的司法改革提出了独到见解，篇篇均被多个知名 公众号竞相转载，点阅量屡创新高，好评如潮！他的文章语言精准、接地气、有力道，眼光独特，观点独到，建议独树一帜。他是司法改革的热心人，敢讲真言，敢 说别人想说但不敢说，或者说不出的真知灼见！他常说的一句口头禅便是：我要实实在在地为司法改革支点招! 诚哉斯言，他深厚的法学理论功底和实践经验，使其看问题“稳、准、透”！是实实在在的技术派和实务派！他被圈内人称为“三敢”（敢想、敢说、敢写）先生 （2004年，他曾给时任中央政治局委员、湖北省委书记俞正声写出就湖北组织部如何选拔优秀人才的万言建议书，得到了俞正声书记的“点赞”）！不愧被称为 “法界大侠”、“法官的守护者”、“有思想的法律人”和“民间司法改革专家”！