以物抵债与保证责任 | 民商辛说

保证人对债务人的金钱债务提供连带责任保证，债务人届期未清偿并与债权人约定“以物抵债”，然，债务人仍然不履行“以物抵债”协议，债权人还能请求保证人承担保证责任吗？

本文从“以物抵债”的法律性质出发，若“以物抵债”性质为“债之更改”时，新债成立旧债消灭，因“债之更改”要求“新债”与“旧债”在内容上不具有同一性，故保证人均不承担保证责任；若“以物抵债”性质为“新债清偿”时，新债不履行旧债不消灭，则保证人对旧债仍承担保证责任，对新债不承担保证责任。

---

辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

【设例】

甲对乙享有金钱债权，丙提供连带责任保证。乙届期未清偿，甲乙约定以乙名下A房产抵偿原金钱债务。乙仍未履行，甲诉请丙承担保证责任。

【推理】

作为一种人的担保，保证是指保证人与债权人约定，在债务人不履行债务时，保证人按约履行债务或者承担责任的无偿、单方法律行为。严格意义上的保证，是保证人和债权人之间的法律关系。保证债务具有从属性、独立性和补充性。与设例密切相关的，是如何理解其从属性，即主债务消灭，保证债务随之消灭。以物抵债的法律性质，或为债之更改或为新债清偿（包括无争议及理解上有不同两类），故笔者从这两个角度简要探讨丙之保证责任承担问题（保证人与债权人就以物抵债发生后保证责任承担问题存在特约的，依其约定，本文不讨论）。

债之更改。债之更改又称债务更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。虽多数认为应当包括债之主体变更，笔者认为将其限制在债之内容、客体变更似较妥当，至债的主体变更可归入债权让与、债务转移等制度予以解决（如将债之主体变更也纳入债之更改范围内，《担保法》第22条、第23条以及《担保法解释》第28条、第29条等，也已对保证责任承担问题做出了明确具体的规定）。保证债务对应之主债务固然存在于债权人与债务人之间，但并非债权人与债务人之间的所有债务均应由保证债务担保履行，当属逻辑必然。债之更改的首要效力就是旧债消灭，既然债权人与债务人一致意思以新债消灭旧债，两者自应判然有别，除非保证人另有为新债之履行提供保证之独立意思表示，否则，保证人对新债不负保证担保责任（黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第675页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第832页，等）。《日本民法典》第519条规定，更改当事人，于旧债务标的限度内，可以将担保旧债务的质权或抵押权转移于新债务。但是，其质权或抵押权为第三人提供者时，应经该第三人承诺。解释上有两点值得注意：1.第三人为债务提供担保，则债务更改后仅在该人同意时发生担保的转移，如第三人为保证人，亦应同理；2.担保为债务人提供时，对该条首句或有不同认识，但笔者赞同更改当事人需以特约使旧债担保随同移转于新债的观点（前引史尚宽书，第832页）。

尚需厘清的问题为：1.如何理解《担保法》第24条（债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定）、《担保法解释》第30条第1款（保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任）规定。这涉及到债之更改构成要件的把握问题。通说认为，债之更改中的新债务与旧债务须异其要素（《日本民法典》第513条第1项：当事人订立变更债务要素的契约时，其债务因更改而消灭）。如果债之内容的变化没有达到相当重大程度，就应认为所谓“新债”与“旧债”不失同一性。此时，应按前述法律特别是司法解释之规定，认定保证债务的承担问题。何为债之内容的重大变更，应依当事人意思及一般交易观念定之。依一般社会见解，利息、违约金、担保等从债务，给付物体数量，履行期、履行地或约为分期支付等内容的变更，不发生更改效力（前引史尚宽书，第832页）。相应的，债之法律原因（买卖价款→消费借贷）、给付物性质（种类物→特定物，但种类物通过特封等方式转化为特定物的除外）变更等，应属债之更改所必要的债之要素变更。此外，把附条件债务变为无条件债务，对无条件债务附以条件或变更条件，均应视为变更债务要素（《日本民法典》第513条第2项）。由此可见，《担保法》及其司法解释前述相关规定所指情形并非针对债之更改，其意旨系在规范“新债”与“旧债”不丧失同一性情形下的保证债务承担问题；2.债之更改协议即便解除，旧债亦不因此复活。债之更改为诺成契约，当事人自然有权合意解除。但除非新债不成立、无效或者被撤销，旧债因债之更改不存在而不消灭，否则旧债在新债成立时即已消灭，故恢复原状之义务仍仅在于债务人；3.依照《担保法解释》第30条第3款规定（债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任），债之内容若发生不丧失同一性的变化，只要未实际履行，即使加重了债务人的债务，保证人也要承担保证责任。但在债之更改中，即使当事人未实际履行，保证债务仍然免除；4.既然如此，在主债务附有保证担保时，债权人还有无可能与债务人达成更改契约？笔者认为，这取决于债权人对保证人清偿能力与更改后债权实现可能性、便捷性等的优劣评估与决断。不过，为更好保护债权人利益，应在当事人针对“消灭旧债”的约定明确无误时运用债之更改处理（可参阅“民商辛说”2016年9月6日“以物抵债法律性质刍议”一文）。

新债清偿。新债清偿中，新债之负担是为了清偿旧债，而非消灭旧债。除当事人另有意思表示外，若新债不履行时，其旧债仍不消灭。既然旧债（附有保证债务）在新债未履行前依然存在，保证人自应按约承担责任。含义有二：1.新债清偿中新债的设立，并不豁免保证人对旧债的担保责任；2.保证人对新债的履行不负担保责任，除非另有特约。

尚需厘清的问题为：1.新债履行前，旧债诉讼时效如何进行。对此，有中断说和中止说的不同见解。邱聪智教授认为，惟时效一度中断，须重新起算；如嗣后视为不中断，时效回溯表见中断自始继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅生类如时效不完成之效力。为免混淆，特称之中止（《民法债编通则》，1997年修订6版，第503页注27-1，转引自林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年6月第1版，第541页）。比较而言，中止说在均衡保护债权人、债务人利益方面更优；2.旧债诉讼时效期间如何进行，对保证人而言利益重大。如债权人通过与债务人订立新债清偿契约，客观上导致保证人在一定程度上丧失期限利益，参照《担保法解释》第30条第2款之规定精神处理（债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间），应较为适宜。

【心得】

以物抵债，不论其性质为债之更改抑或新债清偿，均属债的清偿范畴。保证人责任承担问题应从相应法律关系中旧债存废入手，作进一步的精细分析；不能仅考虑是否加重了债务人的债务。据此，机械适用《担保法》及《担保法解释》相关规定，认定和处理保证债务承担问题，并不妥当。

《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。

查看往期文章，请点击以下链接：

---