董学立：公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”评析 | 民商辛说

辛正郁按语：

审判实践表明，对处分权有无的判断、物权归属路径的甄别、权利效果边界的评价、权利对抗的强弱选择等，仍旧是相关案件正确处理的难点和价值所在。如果这些难点被置于依所有意思合法占有不动产之人权利保护的场景中，其意义则尤为凸显。连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案，无疑是具有标本意义的极佳案例。

二审法院在衡量不动产登记权利人与合法占有人利益时，未受“登记绝对优先”既有思路的束缚和干扰，于始终两端的妥当性殊值肯定。但对基于所有意思之不动产合法占有人权利的保护并非孤立命题，价值取向上的正当性尚不足以独自支撑全部证成结论。连成贤对涉案房屋究竟具有何种权利，其权利取得路径、法律性质及法律评价为何，臧树林之所有权命运如何、其占有有无权源且权源何在，连成贤请求臧树林迁出涉案房屋之请求权基础为何又何以不能对抗臧树林之占有，对包括但不限于这些问题的再思考或许更有价值。学立教授深入挖掘案例所蕴含的理论养分，旨在以更开阔更精准的视野检视和回应实务，是理论界与实务界的良性互动，所指出“《物权法》常被束之高阁”之法适用问题，也确有相当的针对性和代表性。

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一、问题的提出

2015年第10期《最高人民法院公报》刊载了由上海市浦东新区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审终审的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”。（该案简要案情为：涉案房屋由臧树林及家人居住使用，系其以房屋拆迁补偿安置款购得并于2008年8月登记至其名下。2011年8月12日，李榛作为臧树林代理人将该房屋以80万元价格售与谢伟忠，后登记至谢伟忠名下。2011年10月，连成贤与谢伟忠签订买卖合同，以110万元价格购买该房产；2012年4月5日，房屋所有权登记至连成贤名下。2012年7月5日，连成贤起诉谢伟忠要求其交付房屋，臧树林作为第三人申请参加诉讼。法院作出生效判决：确认李臻以臧树林名义与谢伟忠所签买卖合同无效；驳回连成贤诉讼请求；驳回臧树林要求确认连成贤与谢伟忠之间买卖关系无效的诉讼请求。后，连成贤以其已合法取得系争房屋，臧树林严重侵犯了其作为物权人对物权正常权利的行使为由提起诉讼，要求臧树林迁出涉案房屋。一审法院认为，连成贤系讼争房屋合法产权人，臧树林业非产权人并已无权居住使用该房屋，故依据《民法通则》第117条第1款之规定，判决臧树林于判决生效之日起2个月内迁出讼争房屋。二审法院认为，虽然生效判决确认连成贤与谢伟忠所签买卖合同有效，但亦确认谢伟忠自始至终未合法取得讼争房屋并客观上无法向连成贤履行交付房屋义务，故连成贤应向谢伟忠主张买卖合同无法继续履行的违约责任。连成贤虽已取得房屋产权证，但其从未自谢伟忠处取得房屋的实际控制权，现径行要求臧树林迁出缺乏依据。遂撤销一审判决，驳回连成贤的诉讼请求。具体可登陆无讼案例搜索当事人姓名查阅）。

该判决在法学理论界和司法实务界引起了探讨和争论。有人认为，既然“人民法院已经确认了连成贤善意取得系争房屋所有权的法律事实，那么，原房屋所有权人继续占有房屋究竟属于有权占有还是属于无权占有”，不无疑问；也有人认为，“本案二审判决直接导致善意第三人与原所有权人陷入‘权利僵局’——善意第三人虽然享有房屋所有权但无法请求原所有权人迁出，原房屋所有权人虽然占有、使用该房屋却无法请求善意第三人返还房屋所有权”；还有人认为，“在肯定连成贤享有房屋所有权的情况下，不宜认定臧树林为有权占有并据此排除连成贤的返还原物请求权，否则将与既有规则及其背后的价值序列相违背”。

一个案子，被最高司法机关予以公报，当是被作为典型案例以起到指导司法实践的作用。但该案之所以引起上述诸多讨论和争论，原因就在于法院判决所依循的路径、所依据的法律，导致了两个权利之间的冲突--法院所认定的善意受让人的所有权与原所有权人的占有权能之间的冲突。尽管为了目的可以择取手段，但如果手段与目的之间不能相互被说明，就会导致在实现目的的道路上，被择取的手段制造出新的难题，以至于严重影响到目的的证成。二审法院在判决第三人构成善意取得的情况下，为达到保护原所有权人的目的而赋予其占有权能的手段择取，在民事法律制度体系内部制造了矛盾--善意取得是法定的制度，其已经成立，第三人因此获得所有权；原所有权人即丧失所有权，其得以继续占有买卖物的所谓占有权能之说，便再也无从谈起。但本案的裁判法院一定是认定了不能不保护原所有权人，所以在判决中给他一个可以对抗所有权的占有权能。应该讲，二审法院力图保护原所有权人的司法目的是正确的，但其完成这一目的司法手段——一方面判决确认第三人的善意取得成立，一方面赋予原所有权人占有权能——导致了法律制度体系内部的矛盾和冲突。

鉴于此，在保证二审法院裁判目的继续得到实现的前提下，有必要寻找出新的司法手段和法律依据。

二、受让人是否能够构成对涉案不动产的善意取得

两级法院均认为李榛代理臧树林与谢伟忠签订的涉案房屋买卖合同无效，因而谢伟忠不能取得涉案房屋的所有权，其处分该涉案房屋构成无权处分（许多地市的房地产交易不允许全权代理，产权人持本人身份证到场才能完成房地产交易。上海市该地区的房地产交易是否在此方面存在交易瑕疵？另从掌握的材料来看，未必不能构成“表见代理”——从具体案情来看，臧树林也绝非没有过失，本案的起因就是因为臧树林“听其兄弟的朋友说可以赚点钱，于是在很多人的陪同下，到一个担保公司签署了一些材料，对签署的内容没有看到也不清楚，将产权证原件也交了出去”，并给他人办理了授权“代为办理上述房地产的交易、过户登记手续”的公证书，才导致其房屋被他人出售。但这并不是说第一手买卖的受让人，就可以凭此表见代理制度获得买受房屋的所有权。因为此所有权的获得适用的是“善意取得”制度，而非是“表见代理”制度。前者为物权法制度，后者为合同法制度。）；也均认为连成贤依购买行为善意取得涉案房屋的所有权；惟不同的是，二审法院认为涉案房屋的原所有权人臧树林对涉案房屋有占有权能，并且该占有权能可以对抗连成贤依善意取得制度获得的涉案房屋所有权。

所以，两级法院认可连成贤依善意取得制度取得涉案房屋的所有权，是本案例的核心点。否则，一审法院当不能要求臧树林搬出涉案房屋，二审法院也不能以第三人的所有权来对抗原所有权人的占有权能--该房屋只有一个所有权，要么在原所有权人这里，要么在善意取得人那里。正是基于办理完毕并手中握有涉案房屋的产权证，一、二审法院均认为连成贤已经因善意取得制度而获得了该房屋的所有权。如果对这一关键点有不同的法律认知，即如果交易第三人对涉案房屋的交易不能构成善意取得，这个案子的判决结果该又当如何呢？

《物权法》第106条规定了善意取得制度，依据该条明文，对不动产的善意取得，同样适用该条开具的三个条件，即“受让人受让该不动产时是善意的、以合理的价格转让和转让的不动产依照法律规定已经登记。”从本案已查明的事实看,涉案不动产依照法律规定已经办理完毕产权移转登记手续。法院判决认定连成贤依善意取得制度取得涉案房屋的所有权，但善意取得制度的三个构成要件却在本案的一、二审过程中没有被一一检视--只是检视了其中的“转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记”。而其他构成要件如受让人的“善意”要件和交易的“合理价格”要件，均未被质证、查证以及做出司法判断。因是否“以合理的价格转让”本身，在一定情况下就是“受让人在受让该不动产时是善意的”判断依据--如果价格过低，就得以据此判定受让人在受让该不动产时是“恶意”的。因此，我们在这里就只讨论“受让人在受让该不动产是善意的”的这一要件。

笔者认为，本案“受让人在受让该不动产时”不构成“善意”，其不能依善意取得制度取得涉案房屋的所有权。由此推导开来，房屋的原所有权人臧树林就不会丧失所有权。司法路径虽有不同，但判决的结果几近相同，而且因此路径之选，可以避免原一、二审法院择取的司法路径所带来的法律制度的内部冲突。

善意，作为一个民法学概念，是指非明知或因重大过失而不知让与人无所有权或处分权而言。至其不知无处分权若出于轻过失者则非所问，按此项善意具有决定受让人对占有（登记）权利外观之信赖是否值得保护之价值判断功能，若依客观情事在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利而具有重大过失者，即应认系恶意。作为本案的受让人连成贤，在购买涉案房屋时，如果仅仅凭出售人手中展示的一纸房产证，就可以信赖让与人有权让与，在现实生活中不是没有，但经验告诉我们，其定是极其少数且须有充分的环境原因。因为，房产证以及房产登记，只是房产所有权的证明，而不是所有权本身。从不动产交易的现实经验来看，买房者不实地查看的极少。房子在哪里？房子的质量如何？房子的结构如何？房子现在有没有人住在里面？房子附近的生活便利设施如何？房子周边的交通条件如何？等等。在一个陌生人的社会里，尽管《物权法》建立起了物权公示制度，确立了公示公信原则，但其所保护的是一个交易中的具有正常理智的市场人。实际上，本案的一审判决应当是秉持了这样的态度--判决房屋的一手买卖无效，并没有适用表见代理制度。因为在房屋买卖中，受让人不去实地查看买受房屋，仅凭代理权外观，虽说在法律的逻辑里没有问题，但在现实生活中是不能被接受的。在不动产买卖中，通过不动产的占有状态认定买受人的“知情或善意”具有一定的现实合理性，例如美国法上对不动产买受人“知情”的认定方式之一就是“财产外观推定知情”。（许德风：“不动产一物二卖问题研究”，载《法学研究》2012年第3期。）按照该规则，若有人实际占有不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有处分人以外的占有人时，买受人应当进行询问。或许二审法官同样据此认为连成贤在购买房屋时，仅基于谢伟忠“房屋内居住为其朋友，在房屋出售后会叫他人搬离”的一面之词，就不去看房，难以认定善意。

这样论证似乎偏离了法律条文的文义射程，但对“善意”的解释绝非是一个单纯的内部主观状态认定问题，而是须要借助于外部客观环境条件予以判断。对于一个房屋的受让人而言，不去房屋现场查看，不去询问住在房子里的人是租住人、借住人还是原所有权人，但凭他人手中的一个房产证书，就可以相信其有所有权，不符合一个理智受让人的要求。所以，连成贤不能构成“善意”。

不动产登记的公示形式是用来以此推定登记名义人享有所有权的，而不是据此就可以认定其享有所有权。既然为推定，当然就有可能被推翻。何以推翻？就是要有更加有力的证据来证明目前的这个登记是错误的。所以，受让人在受让房产时，有必要尽自己之所能或可能去排除那些能够推翻目前这个登记的各种情况，如果没有可疑之处，才算是内心确信可以确认受让人有所有权。

三、基于所有权的占有权能与基于租赁权的占有权能的类推对比

除了通过认定受让人不构成“善意”受让来实现保护原所有权人之外，还可以通过其他方面的论证来实现对原所有权人的法律保护。在这里，我们想到了“买卖不破租赁”制度。

“买卖不破租赁”，即在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物转让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。大多数国家的民事法律都有对“买卖不破租赁”的规定（《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，另如，《法国民法典》第1743条、《德国民法典》第571条第1项、《日本民法典》第605条、我国台湾地区“民法”第425条等。）。在这种情况之下，受让人在受让房屋的时候，就有必要查看所购买房屋的现实使用状况，尤其是实地确认受让房屋是否已经被出租。如若所受让房屋已经被出租，则买受人所受让的所有权就不能对抗既存的租赁权。即使买受人没有实地查看，而事实上房屋已经被出租，受让人也同样是确定地不能对抗承租人的租赁权。法律之所以做出这样的规定，目的只在于稳定租赁关系，保护承租人的权利。

臧树林购买涉案房屋后，即与家人基于所有权一直居住并占有使用至今。既然法律可以规定“买卖不破租赁”，因而承租人基于租赁权而享有占有使用房屋的利益得到法律的保护。那么，相对于基于债权关系产生的租赁权而言，基于所有权而享有的对所有物的占有使用，就更应该获得法律的尊重和保护。因为同样是对物的占有使用关系，以所有权为基础的占有使用关系比以债权为基础的占有使用关系，更具有原发性、坚固性和持久性。所谓原发性，即基于所有权的对物的占有使用本是所有权的应有内容，而基于债权并不一定有对物的占有使用内容；所谓坚固性，即基于所有权的占有使用要比基于债权的占有使用牢固得多；所谓持久性，即基于所有权的占有使用通常要长久于基于债权的占有使用。

由此，第一手买受人谢伟忠在购买涉案房屋的时候，就应该受到所有权人臧树林对涉案房屋基于所有权而产生的对涉案房屋的占有使用关系的拘束--谢伟忠不仅依据无权代理制度不能获得买受房屋的所有权，而且即使其能够依据代理关系获得买受房屋的所有权，也不能依据该所有权来要求臧树林迁出该房屋。原因就在于，既然买卖都不能击破基于债权关系产生的租赁权之占有使用权能，买卖当然也应该不能击破基于所有权关系而产生的占有使用权能。同样的道理，第二手买受人连成贤在购买涉案房屋的时候，也是应该受到臧树林对涉案房屋基于所有权而产生的对涉案房屋的占有使用权能的拘束--连成贤不仅不能构成善意取得而获得对涉案房屋的所有权，“即使其能够依据善意取得获得对涉案房屋的所有权，其也是不能依据该善意取得制度获得的所有权来对抗臧树林对涉案房屋的占有使用权能。”因此，原所有权人应该能够获得法律的保护，但理由已非一、二审法院所持的裁判理由了。

四、本案法律适用存在的问题（代结语）

连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案所引发的探讨和争论，针对的不是判决结果的公正性，而是所依循裁判思路的适当性。除此以外，在这样一个有关物权变动与保护的民事案件中，自始至终看不到法官对《物权法》有关规定的援引（例如，一审法院判决“臧树林迁出涉案房屋”援引的是《民法通则》第117条第1款，暂且不论臧树林是否构成“侵占”、适用法律是否正确，就《物权法》《民法通则》之间的位阶关系而言，前者是特别法、新法，后者是一般法、旧法。法官找法规则的次序应当是：如果特别法、新法有规定，应当适用特别法、新法的规定；在特别法、新法没有规定的情况下，才可以去引用一般法、旧法的规定。而《物权法》第34条、第35条、第243条的规定，足以使得法官得出同样的判决结果--当然这一结果是错误的。），这实在是一个法律适用上令人费解和不可思议的问题。在现实司法裁判中，很多涉及物权归属、物权变动的民事案件，法官常常不是直接去引用《物权法》中的有关条文断案，而是要么在涉及物权归属的问题上逃向了《民法通则》，要么在涉及物权变动的问题上遁回《合同法》，司法部门对此应给予高度重视。

注：本文发表于《法学论坛》2016年第6期，原题目为《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》。为方便微信阅读，转载时对题目及正文作了一定幅度的调整。

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