见索即付保函在国际商业实践中的“四重奏”（下篇）｜跨境顾释
在跨境商事争议中，基础合同的一方当事人会通过索兑保函项下的金额，尝试快速解决争议。但司法实践中，当受益人将索赔函和支持性文件发给保函开立行进行索兑时，却可能被告知保函申请人已通过本国法院签发了止付令，禁止银行支付保函金额。保函申请人以止付令抗拒受益人索兑保函，受益人通过撤销止付令或另提诉讼逼迫保函开立行尽早支付保函金额，构成了见索即付保函在国际商事争议中的“经典乐章”。
在本文的上篇中[见索即付保函在国际商业实践中的“四重奏”（上篇）]，我结合曾代理的两宗国际商事仲裁案，提醒中国企业的管理人员、业务人员和法务人员，在索兑保函和收回保函时应注意的事项。
本文的下篇，将继续围绕笔者曾代理的两宗涉及保函止付令的境外诉讼案件，介绍中国法院签发的止付令对保函各方当事人的影响及中国企业应如何应对境外法院签发的止付令。
本文共计6,843’字，建议阅读时间14分钟
一、中国法院止付令的影响
六年前，我代表中国银行（被告）应对来自荷兰西特福船运公司（原告）在英国高等法院提起的保函商事诉讼。该案的争议焦点是，在英国法下，当中国法院签发了保函止付令后，中国银行是否必须在止付令被撤销前支付保函金额？
该案的事实背景较为复杂，牵涉到中、英两国已进行或当时正在进行的数个国际仲裁及法院诉讼程序，简述如下：山东荣城西霞口船厂（“船厂”）/中国电子进出口有限公司与荷兰西特福船运公司（“船东”）签订了两份《造船合同》。根据该等合同，船东向船厂支付了约2900万美元的预付款，而船厂也申请中国银行山东分行以船东为受益人，签发了同等金额的预付款还款保函。
之后，根据《造船合同》的约定，船东解除了两份合同并要求船厂退还预付款。在船厂拒不退还预付款的情况下，船东根据《造船合同》中的仲裁条款对船厂提起了国际仲裁程序，同时根据保函，要求中国银行山东分行无条件地支付保函项下的金额和利息（在英国诉讼中，船东后将被告变更为中国银行）。
面对荷兰船东的“法律攻势”，中国船厂另辟蹊径，创造性地将荷兰船东和提供船舶发动机的芬兰瓦锡兰公司及其上海子公司（负责船舶适航工作）（下统称为“芬兰公司”）作为共同被告，在青岛海事法院提起了诉讼，指控三被告串通向船厂提供二手发动机，导致船舶适航不合格，构成共同侵权。经过漫长的管辖权异议，最高人民法院裁定：尽管船厂与船东的《造船合同》、与芬兰发动机制造商的《发动机采购合同》中有仲裁条款，但鉴于该案中的三被告的共同侵权行为形成了必要共同诉讼，青岛海事法院对该案行使管辖权（附上最高院裁定链接）。
2011年7月至9月间，青岛海事法院根据造船厂的申请，向船东和芬兰公司签发了“保全裁定”，要求其提供相应担保；同时向中国银行签发了“协助执行通知书”，要求在船东和芬兰公司不提供担保的情况下，中国银行及其海内外分行不得向船东支付保函金额。当时，中国2012版的《民事诉讼法》尚未颁布施行，因而没有明确的关于“行为保全”的法律依据。但青岛海事法院认同船厂在“保全申请”中的观点，即如果船厂在针对船东等被告的共同侵权案中胜诉，则将具有对船东的债权；而根据银行保函，船东要求中国银行山东分行付款，对银行具有债权，因此法院将船东对银行的债权（通过保函索兑关系）视为船东的财产形式，并进而根据1992年版的《民事诉讼法司法解释》第105条[1]，进行了财产保全；为了实现财产保全，法院进而要求中国银行予以配合，在船东不向法院提供担保的情况下，禁止向船东支付保函金额。因此，青岛海事法院签发的“保全裁定“和”协助执行通知书“合在一起，在一定程度上产生了“保函止付令”的法律效果（为行文方便，下文中统称“中国法院的止付令”）。
面对中国法院的止付令，船东根据银行保函中的“争议解决条款”将中国银行告上了英国高等法院，要求后者立即、无条件地支付保函金额、利息和相关法律费用。英国法院在确认保函文本应被解释为“见索即付保函”后，判决中国银行即使在面对中国法院的止付令和正在进行的“共同欺诈”诉讼时，仍必须立即、无条件地支付保函金额和利息（见Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV v.Bank of China limited [2015] EWHC 999）。收到判决后，中国银行伦敦分行履行了判决的付款义务。
英国法院的判决思路分为三个方面。首先，英国法院根据保函的文本[2]，将该等银行保函解释为“见索即付保函”（Performance Bond）。英国法院根据保函文本中的一些措辞，例如，“as the primary obligor, not as security”, “irrevocably,unconditionally and absolutely guarantee”，倾向于将保函界定为“见索即付保函”。保函文本还约定，银行对保函金额的支付义务不受到《造船合同》项下争议的影响，除非船厂根据《造船合同》提出其返还预付款的义务尚未形成，或船东索要该等预付款的权利尚未形成，则需根据《造船合同》项下的仲裁条款，由仲裁庭进行裁断。然而，一旦仲裁庭裁决船厂应向船东支付预付款，而船厂拒不执行的，则在该裁决书下发后的30天内，由中国银行履行保函项下的支付义务。英国法院认为，所谓的需等到仲裁庭下发仲裁裁决后的30天，才由银行履行保函支付义务的约定，并不能否定银行在保函项下的“绝对付款义务”，这只是与银行何时履行该义务相关。此外，英国法规定：当（1）保函指向的基础交易各方在不同司法区内；（2）保函由银行签发；（3）保函包含“见索即付”的承诺；及（4）保函不包括排除/限制担保人可行使的抗辩条款，则应假设该保函具备“见索即付”保函的属性。在本案中，《造船合同》双方来自中国和荷兰，保函由银行签发且文本上明确表达了“见索即付”的意思，也没有对银行可行使的抗辩进行排除/限制的条款。综合考虑，英国法院判定，涉案保函为“见索即付保函”。
英国法院还考虑了另外两个法律问题：（1）中国法院的止付令在英国庭审时是否有效？英国法院是否应考虑国际礼让原则，从而承认中国法院的止付令对该案审判的影响；及（2）英国法院在做出中国银行应支付保函金额的判决时，是否应同时宣布对该判决的履行予以中止，直至中国法院的止付令被撤销？
英国法院虽然认定中国法院的止付令在庭审时仍然有效，根据国际礼让原则应予以考虑，但拒绝了中国银行提出的中止履行判决的请求，理由是：（1）“见索即付保函”的作用旨在保护受益人获取现金，而该案中的受益人已数年无法获得预付款，作为英国高院的商事法庭，有责任让受益人立即获得该现金；（2）中国银行已竭尽全力拒绝支付保函金额；如果面对英国法院的判决再行付款，其不应被视为拒绝对中国法院提供协助，也不太可能遭受在中国法下的“刑事处罚”。
从这个案例可以看出：普通法系的法院，在判定银行保函为“见索即付保函”后，哪怕有他国法院签发的止付令，也会坚决要求银行履行付款义务（除非确有保函欺诈的情形）。中国的银行如果签发了见索即付保函，又在兑付保函前收到中国法院的止付令，应通过中国法院的复议制度，尽快使止付令得以撤销，否则在境外法院的抗辩中，将可能遭遇败诉。而对中国法院而言，在未来应按照《独立保函司法解释》的规定，谨慎签发止付令，因为一旦签发不当，将置中国的银行于艰难的处境：届时，中国的银行所签发的保函商业信誉将遭到削弱，银行在境外程序中也难逃败诉的结果，反而凭空消耗应诉所需的时间、精力和法律成本。
二、撤销境外法院的止付令
除了上文中所述的中国的银行可能涉及保函的跨境争议，中国企业也可能会因外国法院签发的止付令，而无法实现其作为保函受益人的利益。在这种情况下，中国当事人将不得不通过境内外的诉讼、仲裁程序，维护自身的权益。
2018年底，我接到一家中国大型国有企业的国际工程公司（“C公司”）法律总监的电话后得知：C公司作为总包参与中东某国的基础建设项目并与意大利的分包商I公司签订了《分包合同》。根据《分包合同》的约定，I公司申请意大利大型商业银行（“Y银行”）的上海分行以C公司为受益人，出具了预付款还款保函和履约保函（统称“银行保函”），该等保函适用URDG758。
在《分包合同》的履行过程中，I公司存在违约行为，据此C公司根据银行保函，要求Y银行的上海分行兑付保函金额加利息共计数亿人民币。然而，在Y银行的上海分行做出回复前，却收到I公司向意大利北部某小城法院申请，并由该法院签发的保函止付令，该止付令禁止Y银行向C公司付款，也禁止银行保函所涉的两家意大利银行（“反担保行”）承担任何反担保支付义务。
根据意大利法院的止付令，被告为Y银行和反担保行，C公司并非止付令的送达对象；即使是三家银行，意大利法院也仅给出5个工作日参加庭审答辩。在这次庭审后，意大利法院有可能将该止付令转化为永久止付令。摆在C公司面前的难题是，在意大利法院已签发了止付令的情况下，应如何迫使Y银行根据银行保函尽快付款？
在进一步了解该案的情况后，我们给C公司若干建议并着手应诉：
C公司应把所有精力放到银行保函方面的诉讼程序中来，因为I公司已申请意大利法院的破产重组保护，其资信状况不佳，C公司即使根据《分包协议》提起国际仲裁并最终胜诉，I公司可能也没有充足的、可供执行的财产；而全力逼迫银行支付保函金额，则能较快、较充分地保护C公司的权益。
C公司应尽快在中国法院提起诉讼程序，但同时也应在第一时间参加意大利的诉讼程序，中、意两个诉讼程序彼此相关联，需同等重视，因为我们判断：Y银行的上海分行拒绝兑付银行保函的唯一理由，就是意大利法院签发的止付令，如果可以在第一时间通过应诉答辩将该止付令撤销，则将排除银行拒付的唯一理由，从而可以给银行施压；如果C公司不参加意大利诉讼程序，则意大利法院将会把该止付令转化为永久止付令，届时I公司或Y银行根据中、意间签署的《关于民事司法协助的条约》（1995年1月1日起生效），申请中国法院承认意大利法院止付令的效力，则无论中国法院最终是否会对此予以承认，都可能影响在中国法院对保函的实体审判程序。
C公司的决策层和法律团队采纳了我们的建议，同时提出如果参加意大利诉讼程序，以什么身份参加？是否参加该程序就等同于接受意大利法院的管辖权，并进而影响未来中国法院的管辖？此外，还有一个实际的问题，能否在短时间内（5天内）找到合适的意大利代理律师与中国律师一道参与意大利诉讼程序？根据我们在全球的律所合作网络，我们很快向C公司推荐了几家擅长银行保函诉讼的国际律所和当地的领先律所，但由于Y银行是欧陆地区领先的商业银行集团，因此这些意大利律所都因为“利益冲突”的缘故而无法代理。然而，功夫不负有心人，经过了整整一天不间断地搜索后，我们终于找到了当地的一家大型律师行参与本案的代理工作。根据与他们的交流，我们了解到，在意大利民事诉讼法下，当事人可以在保留对意大利法院管辖权抗辩的基础上，有限度地参与意大利诉讼程序，并且不太可能影响到在中国法院提起的诉讼程序。在本案中，C公司虽然不是止付令的送达对象，却因为止付令对其利益产生了实质性的影响，因而可以作为“第三人”介入意大利的诉讼程序。
在确认了意大利代理律师后，我们还从另外三个方面推进了工作，包括：联络意大利律师事务所上海办公室的同事，由C公司向他出具授权委托书，再由他立即飞往意大利北部小城，转委托授权给将要出庭的意大利律师；聘请了多个翻译公司，组成了英语、意大利语的翻译团队，以应对即将到来的大量中、英、意语的文件翻译工作；及协助C公司的出庭人员办理签证、订机票和酒店等出庭准备工作。
虽然意大利法院仅给C公司5天时间，但在公司决策层、法务团队和我们的通力合作下，我们顺利参加了第一次庭审。在庭审中，中、意律师团队提交了意大利律师的授权委托书和长达数十页的答辩状，简述了C公司在该案中的立场和依据（即意大利法院没有管辖权；银行保函属于见索即付保函，Y银行应立即无条件付款；及I公司提及的所谓“欺诈”问题与银行保函无关，属于《分包合同》中的争议点，且该等争议点也属于“无中生有”，“颠倒黑白”）。意大利法官当庭宣布，将举行第二次庭审，并将在那次庭审后下达最终裁定。
2019年1月初，我飞往意大利北部小城参加第二次庭审。在此之前，我们已在中国法院针对Y银行提起了诉讼程序。2019年3月初，意大利法院做出裁定，宣布撤销止付令；之后，在中国的诉讼程序中也传来喜讯，中国法院驳回了Y银行上海分行的管辖权异议，并在裁定书中明示，意大利法院签发的止付令在中国境内尚不具有效力，而且对该等止付令是否可以在中国法院得到承认表示了怀疑。面对中、意诉讼的快速进展，Y银行终于向C公司支付了保函本金，但针对其余诉请的审理仍在中国法院持续进行。
总结本案的胜诉经验，有几点值得借鉴：
中国企业面对境外诉讼，有时候会嫌麻烦而不去参与，转而期望在国内法院利用所谓的“主场优势”获得胜诉。事实上，在中国一线城市的法院，法官的知识水平较高、办案经验丰富，加上这几年的司法改革和监察机制，国内法院面对跨境商事案件时，会非常仔细和慎重地“以事实为依据，以法律为准绳”断案，对于国内企业而言，所谓的“主场优势”未必存在。相反，是否要出国应诉，还是只在国内提诉，还是在国内、国外两个程序中同时“开战”，取决于个案情况，不应做“一刀切”的简单处理。
去境外法院“撤销保函止付令”，关键就是要“快”，时不我待。这要求中国公司，特别是国有企业在选聘律师时不能按照通常流程“走程序”，否则选完律师后，最佳的应诉时机已经错过。值得称道的是，C公司的决策者和法务团队思想不保守，头脑很灵活，尊重外部律师的法律意见并配合工作，使得国内外程序得以高效推进，最终在很短的时间内取得了本案的胜诉。
境内、境外两个同时进行的诉讼程序，彼此交织，相互关联，也要求律师团队具有高超的管理程序的能力、与境外律师合作的能力和贯彻客户战略意图的能力。可以说，代理一起复杂的撤销保函止付令及索兑保函的跨境商事案件，要求律师团队至少在接手工作后的两个月内，像“7-11连锁商店”的店员那样随时待命，与境外律师团队、客户、翻译团队无缝衔接，不间断地工作。
当接到C公司委托我们处理意大利诉讼的指示时，我们的确心存担忧。I公司是当地最大的企业，也是纳税和就业“大户”。我们担心，意大利小城的法院可能会存在“地方保护主义”。此外，在欧陆诸国中，意大利的民事诉讼程序进展较慢（曾有人戏称在意大利法院的诉讼程序为“Italy Torpedo”，没完没了地持续进行）。但通过本案至少说明，如果中国当事人可以在第一时间委聘合适的律师，及时提交有说服力的答辩状并出席庭辩的话，意大利作为欧盟成员国，其法院在整体上仍然较为尊重事实和法律，法官有勇气做出有利于外国当事人的裁决。
三、小结
综上所述，涉及“见索即付保函”的跨境商事案件，往往牵涉到境内外多个诉讼、仲裁程序，属于复杂、疑难、高标的额的商事案件。无论是保函申请人申请法院签发止付令，还是受益人希望撤销止付令或通过另案起诉银行，都需要各方当事人在较短时间内，对保函文本进行分析，从而初步判断保函的属性。
如果银行保函确属于见索即付保函，保函申请人需要考虑是否能够通过止付令有效地阻止受益人索兑保函。本文中的两个案例显示，无论是在英美法系还是大陆法系的司法区域内，法院会考虑到银行独立保函的商业信誉，以及它为受益人提供现金的主要功能，而倾向于支持撤销止付令，或判决银行迳行付款。
因此，对中国法院而言，在《独立保函司法解释》出台后，对签发保函止付令应采慎重的态度；对中国的银行而言，如果确实开立了见索即付保函，则应考虑与各方当事人通过和解磋商的方式解决争议；对作为保函受益人的中国企业而言，则应及时聘请律师，通盘考虑诉讼策略，争取通过在境外法院的应诉，尽快撤销保函止付令。
注释：
[1]该条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”
[2]保函文本的主文包括：“[…]in consideration of your agreeing to pay the Seller, the instalments before delivery of the vessel, under the shipbuilding contract […] dated June 3rd 06 (hereinafter called the Contract) […] we, Bank of China, Shandong Branch, asthe primary obligor, not as security, do hereby irrevocably, unconditionally and absolutely guarantee repayment to you by the Seller of an amount up to but not exceeding a total amount of USD 16,392,000 […] plus interest thereon representing the 1st, 2nd, 3rd and 4th instalments of the contract price of the vessel, as you may have paid to the Seller under the Contract prior to the delivery of the Vessel, if and when thesame or any part thereof becomes repayable to you from the Seller in accordance with the terms of the contract.[…]
Should the Seller fail to make such repayment, we shall pay you the amount the Seller ought to pay with interest on that amount at the rate of […]6 month LIBOR +2 pct per annum if the cancellation of the contract is exercisedby you for the delay caused by non-permissible delays […] in accordance with the provisions of article II 1 (C) […] within 30 days after our receipt of the relevant written demand from you for repayment. Such demand (‘an authenticated demand’) may be made by you in writing by any one or more of the following means: 1. By you through your bank and duly authenticated by your bank, or 2.By your bank on your behalf through authenticated SWIFT…
Our obligations under this guarantee shall not be affected orprejudiced by any dispute between you as the Buyer and the Seller under the Shipbuilding Contract or by the Seller’s delay in the construction and/or delivery of the Vessel due to whatever cause or by any variation or extension of their terms thereof or by any security or other indemnity now or hereafter held by you in respect therefore, or by any time or indulgence granted by you or any other person in connection therewith, or by any invalidity or unenforceability of the terms thereof, or by any act, omission, fact orcircumstances whatsoever, which could or might, but for the foregoing, diminishin any way our obligations under this guarantee…
However, in the event of any dispute between you and the Seller inrelation to 1. Whether the Seller shall be liable to repay the instalment orinstalments paid by you and 2. Consequently whether you shall have the right to demand payment from us, And such dispute is submitted either by the Seller orby you for arbitration or appeal in accordance with article XII of thecontract, we shall be entitled to withhold and defer payment until thearbitration award or court order is published. We shall not be obliged to make any payment to you unless thearbitration award or court order orders the Seller to make repayment. If theSeller fails to honour the award or court order, then within thirty (30) daysafter the publication of award or court order we shall refund to you to theextent the arbitration award or court order orders but not exceeding theaggregate amount of this guarantee plus the interest described above. […]”
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