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何红锋:政府紧急采购须审慎选择供应商 | 学者评论

何红锋 上海法治报 2022-08-12


新冠疫情爆发以来,地方政府纷纷启动应急响应机制。在疫情防控应急状态下,通过政府采购,落实防疫和民生物资供应保障是政府的重要职责,也是公众注目的焦点。近期河南“核酸采样屋”的政府采购受到广泛关注,一家成立仅11天的公司成为供应商,之后又曝出因设计问题不少核酸采样屋被弃用的新闻,公众由此产生诸多疑问。


按照《政府采购法》第八十五条规定,“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。”因此,应急状态下的政府紧急采购,可以不执行《政府采购法》规定的采购程序和采购方式,可以不经过招标确定供应商。但这并不意味着应急状态下的政府采购无标准可循,对相关企业的信誉、业绩、经验、能力予以认真审核,设置必要条件,确保采购的货物、工程、服务质量符合要求,是紧急采购不得逾越的底线所在。


但在政府紧急采购中,采购对象的属性划分复杂多样。仅就防疫中涉及的工程类(如方舱医院)与非工程类采购而言,采购工程时,成为供应商的企业必须具备经过住房城乡建设主管部门审批的工程资质,法律对此有强制性要求。若选定的供应商不具备相应资质,则属于违法,订立的合同无效。


需要说明的是,现在国家大力推行装配式建筑,很多建筑物预先定制构件,运到现场只需简单安装,也有很多工程的安装费与设备的价值比很低,但这些都不能成为否定工程属性的理由。以“核酸采样屋”为例,若属于工程类采购,成交供应商成立仅11天,必然不可能完成法定的审批流程从而具备工程资质。


与工程类采购相比,非工程类采购对供应商的资质要求就没有那么严格。虽然《政府采购法》第二十二条规定供应商“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”,但这并不意味着要求供应商必须有三年以上的经营活动。在经营活动中没有重大违法记录,仅是对供应商前置的负面排除条件,一般情况下,成为政府采购的供应商(包括紧急采购中的供应商),还应当有基本的正面要求:资质和业绩。显然,公司越新,具备相应资质和业绩的可能性就越小。



多年来,国务院倡导简政放权,在政府采购领域禁止采购人对供应商提出超过项目要求的条件,如《政府采购法实施条例》规定,“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法实施条例》实施七年来,采购人对供应商设定业绩要求,成为最为常见的纠纷之一,这也导致很多政府采购人对法律没有设定资质要求的采购项目不设定供应商业绩条件。据悉,“核酸采样屋”这一采购项目同样没有设定业绩要求,也没有进行业绩考察。


在政府应急采购中,是否应当对供应商设定业绩要求?回答是肯定的。《政府采购法实施条例》禁止的是“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”,而在法律没有要求资质的行业中,比如那些非工程类项目采购,基于政府采购规范廉洁运作的需要和保障公共利益不受损害,要求供应商提交相应业绩凭据是很有必要的。尤其疫情期间的紧急采购事关重大,牵涉公众生命健康安全和疫情防控大局,一些建设过程复杂、技术难度高、覆盖范围大的项目,不提出业绩要求,不审核企业能力,几乎等同于失职渎职。为了确保政府采购目的能安全顺利达成,采购方毫无疑问应选择具备良好业绩,有实力、有经验的企业。


必须指出的是,并非所有与疫情防控相关的政府采购都属于紧急采购。各地目前正在布局的“15分钟核酸采样圈”建设不宜一律简单归类为紧急采购。若某地疫情突然加重,需提高全员核酸检测的频次,直接采购核酸检测服务才是最有效的。而“核酸采样屋”建设是疫情常态化防控情势下,为有效监测疫情采取的阶段性防疫策略,需要在一段时间内根据各地区不同情况酌情推进。这类规模大、耗资巨的政府采购,还是应严格遵循《政府采购法》及实施条例依法运作,避免因不规范操作引发公众质疑而减损政府公信力,进而影响疫情防控的大局。

作者 | 何红锋(南开大学法学院教授、博导)(原文刊载于《上海法治报》2022年6月15日3版“学者评论”,责任编辑:徐慧)


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编辑 | 张旭凡


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