贪贿犯罪中如何界定“为他人谋取利益”？ ︱ 北大刑辩讲堂
时间：2017年10月30日（周一）
讨论案件：贪污、受贿案
授课律师：刘卫东
授课教师：梁根林
主持人：车浩
综述：曾军翰
案情简介
1997年，周某某在时任S区委书记期间，利用职务便利，违规帮助H百货大楼经理张某甲优惠540万元，使其购得H市百货大楼。
2000年4月，周某某在时任H市委宣传部部长期间，利用职务便利，受梁某某的请托，帮助其侄子梁某调转到S区区委办工作。
2001年，周某某接受梁某某价值127.56519万元的别墅一套。
2012年，周某某要求张某甲给该别墅改造并装修。
2004年H市Q金矿改制过程中，周某某利用职务便利，通过其老部下时任S区区委书记李某某，对梁某某予以关照，使该企业以“零字出售”的方式售予梁某某，并为其减免了日常经营相关费用。
2008年，周某某与张某甲共谋，由张某甲出资2100万元拍得A厂，更名为R公司。周某某让其姐夫孙某某任法定代表人，负责日常经营。
2009年秋，周某某利用其时任L省文化厅厅长的职务便利，以省委宣传部对C市扶贫的名义，让H市委宣传部部长钱某某帮其索要了200吨化肥，该化肥由R公司占有并用于生产经营。此后，周某某利用相似手段获取化肥500吨。
2010年底，时任L省委宣传部副部长的周某某，以L省委宣传部下拨“三下乡”名义，安排C市委宣传部把56万元经费拨付给R公司购买化肥200吨，R公司只提供了50吨化肥，剩余的42万元被直接用于生产经营。此后，周某某利用相似手段获取款项50万元。
2012年7月，周某某利用其时任L省文化厅厅长的职务便利，安排张某甲通过H市S区政府向L省文化厅申请文化广场建设经费150万元，周某某安排手下以“补助S区自办文化阵地扶持经费”名义拨给H市S区政府文化活动资金100万，后转至张某甲的葫芦岛百货大楼，张某甲收到钱后把这100万元转交给周某的妻子徐平。
2015年10月，周某某向梁某某索要价值75万元的500吨化肥送到J县扶贫办，并开具了日期为2012年3月12日的虚假收条。2016年9月，周某某向张某甲索要价值18.75万元的150吨的化肥，并让张某甲送到C县D镇E居委会
在担任单位领导职务期间，周某某利用职务便利，在日常工作中，给予下属冉某某照顾及帮助，接受下属冉某某的各种财物共计4万元；利用职务便利，帮助下属或下属的子女调动工作，接受下属张某乙财物3.9万元。
从1998年至2015年期间，张某甲、梁某某每年以看望周某某父母名义或给周某某儿媳生孩子名义赠送周某某共计74万元财物。
2017年10月30日晚六点四十分，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北大刑辩讲堂》第三期第七次课程，在北京大学第三教学楼305教室如期开课。
本次课程由冠衡律师事务所主任刘卫东律师与北京大学法学院梁根林老师共同讲授。北京大学法学院车浩老师作为主持人。在简要的情况介绍后，本次课程正式开始。
本次课程共分为四个阶段。
第一阶段，控辩双方代表上台发表控辩意见，就本案争点进行辩论；
第二阶段，刘卫东律师结合办案过程解析本案，点评学生表现；
第三阶段，梁根林老师结合案卷材料阐释对本案的看法；
第四阶段，车浩老师对课程内容进行全面总结。
课程第一阶段，首先上场的是控方一组，代表发言者为2015级本科生许泽澄同学。该组提出公诉意见，认为被告人周某某构成受贿罪和贪污罪：
首先，控方一组按时间顺序介绍了案件事实。
然后，控方一组对受贿罪展开了控诉。
第一，被告人满足受贿罪构成要件对身份和行为的要求。主体方面，周某某具有国家工作人员的身份；行为方面，周某某既有利用职务便利索取贿赂的行为，也有利用职务便利收受贿赂并为他人谋取利益的行为。
第二，被告人满足罪责层面的要求。其主观上具有受贿的故意，也有不法意识，且不存在免责事由。
随后，控方一组对贪污罪展开了控诉。
发言者认为，被告人具有国家工作人员身份，利用职务便利，以骗取的方式非法占有了公共财物。
最后，控方一组对被告人周某某提出如下量刑建议：
根据《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三八十五条、第三百八十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，请求对周某某判处十二年以上十五年以下有期徒刑。
随后上场的是控方二组，代表发言者为2013级本科生吴昕悦同学和张洁律师。该组也对本案提出了公诉意见，认为被告人周某某构成受贿罪和贪污罪：
首先，控方二组对贪污罪展开了控诉。
第一，在主体方面，被告人周某某是国家工作人员。
控方二组提出，《刑法》第九十三条第一款规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”。本案中，被告人周某某历任L省委宣传部副部长、L省文化厅厅长，是国家机关中从事公务的人员，具有贪污罪主体身份。
第二，在行为方面，周某某利用职务便利，侵吞、骗取公共财物，用于R公司生产经营以及归个人、家庭使用。
首先，周某某具有职务上的便利。贪污罪要求，行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物。本案中，被告人利用行政管理、主持文化建设和扶贫工作的职务便利实施了一系列侵占公共财物的行为。
其次，R公司系周某某实际管理的企业。2008年被告人周某某与张某甲共谋，让张某甲出资拍得了R公司，且由周某某的姐夫孙某某担任法定代表人。周某某利用亲属实际控制了公司，并自己投资、参与公司管理。
再次，周某某的行为侵犯了职务廉洁性以及国家机关的正常活动。被告人周某某将用于扶贫的款项、化肥交给R公司占有使用，并将用于广场建设的款项收归自己所有，用公款满足自己和家庭消费支出，非法占有了公共财物，侵犯了人民的利益，损害了党和国家的形象。
第三，在主观方面，周某某具有非法占有公共财物的目的。
首先，几次贪污扶贫化肥款的行为都发生在孙某某联系周某某，称R公司资金流转困难后。R公司取得钱款与周某某的行为具有直接因果关系。
其次，在取得文化广场建设经费过程中，被告人周某某与张某甲事前通谋、里外勾结、相互配合。周某某先安排张某甲申请款项，后利用职权便利同意下拨扶持经费，通过百货大楼，将扶持经费收归个人占有。
综上，被告人周某某明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，仍然希望发生这种危害结果的发生，主观故意明显。
第四，在犯罪数额方面，周某某贪污数额共计340.757万元。
随后，控方二组对受贿罪展开了控诉。
第一，主体上，被告人周某某是国家工作人员。
第二，行为上，被告人周某某利用职务上的便利，向他人索取、收受他人财物，并为他人谋取利益。
首先，利用职务上的便利有两种情况，一种是本人职务范围内的权力，一种是利用本人的职权与地位形成的便利条件。在本案中，被告人周某某利用职务之便，帮助张某甲、梁某某在产权改制中购买国家资产，非法获取利益，收受、索取财物；为冉某某、于某某、张某乙、康某某、王某某提供工作上的便利，收取财物。
其次，虽然有事后受贿和收受礼金的情形，但一方面，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第三项规定，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，应当按照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚；另一方面，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，应当按照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。因此，这两种情形都不影响受贿罪的成立。
第三，主观上，周某某具有主观的故意。
根据卷宗，在周某某和他人的经济往来中，无论是周某某还是行贿人，都能明确认识到这种经济往来的原因或者目的。周某某明知自己收受财物为他人谋取利益的行为，会造成侵害国家机关的正常管理活动、国家工作人员职务的廉洁性的结果，仍主动的追求，主观故意明显。
最后，控方二组对量刑情节进行了梳理。
首先，周某某贪污的数额为340.757万元，根据《刑法》和相关司法解释，属于“数额特别巨大”。但是，被告人也有积极退赃和如实供述的从轻情节。
其次，周某某受贿的数额是606.130337万元，根据《刑法》和相关司法解释，属于“数额特别巨大”。此外，被告人周某某有索贿的从重处罚情节，也有如实供述的从轻情节。
综上所述，建议数罪并罚，判处十年以上有期徒刑，并处五十万元以上、犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
控方两组结束陈词后，辩方一组上台发表辩护意见，代表发言者为2017级法律硕士杨光兴同学，该组认为被告人张某甲不构成受贿罪和贪污罪：
首先，杨光兴同学对受贿罪进行了辩护。
第一，从法条上看，非法收受他人财物的，必须要为他人谋取利益。被告人的行为不符合“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的“为他人谋取利益”的四种情形。
第二，周某某收受冉某某4万元人民币的行为不构成受贿。公诉机关指控被告人接受冉某某贿赂的事实由两部分构成：一是2015年春节前，周某某由于眼疾住院，出院后冉某某在周某某办公室送其2万元；二是2015年，周某某父亲去世，冉某某送去礼金2万元。
根据冉某某的证言，第一笔款是冉某某给周某某的回礼，属于日常生活中的人情往来，不是受贿款。在周某某父亲去世时，冉某某送2万元也只是为了感谢周某某在日常生活中对自己的照顾。在我国的文化背景下，在家人丧事时的人情往来不应该认定为受贿。综上，周某某没有实际或承诺为冉某某谋取利益，其职权行使也为受到影响，不符合受贿罪的客观构成要件，因此这部分行为不构成受贿罪。
第三，周某某收受张某乙3.9万元财物的行为不构成受贿罪。
首先，张某乙送钱时并不具备具体的请托事由。
其次，具有上下级关系的周某某与张某乙之间经济上的往来不能直接认定为“可能影响职权行使”。司法实践中通常是结合上级领导是否曾经利用职权实际作出了有利于下属的行为，以及领导是否有较大可能将会对下属进行特殊关照等因素进行考量。例如在“陶某某受贿案”（江苏省高级人民法院/刑事判决书/苏刑终10号）中，二审法院对 “可能影响职权行使”的认定，正是基于行为人曾有为行贿人谋取利益的行为。本案中，张某乙的证言证实周某某从未给过自己关照，现有证据也无法证明该经济往来会影响周某某的职权行使，因而周某某收受张某乙财物的行为不具备受贿罪钱权交易的特征，不构成受贿罪。
第四，周某某收受梁某某共计74万元的行为不构成受贿罪。首先，1998年至2016年间，商人梁某某每年春节中秋共计赠与周某某礼金74万元。据梁某某证言，其定期送钱是为了与领导保持良好关系，获得支持和帮助。
其次，法律上，根据2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，正确区分商业贿赂与馈赠，要看提供财物方对于接受方有无职务上的请托，以及接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。因此，商人抽象性的寻求领导关照，想与领导打好关系并不是具体的请托事由，不能因此认为行为人明知他人具有请托事由并构成承诺为他人谋利。在“马向东受贿、贪污、挪用公款、巨额财产来源不明案”（ 最高人民法院/刑复字第276号）中，法院认为，虽然马向东收受了钱财，但没有为行贿人谋取利益，不能认定为受贿罪。本事实中周某某从始至终都没有为梁某某谋取利益，梁某某也没有具体请托事由，不能认定为受贿行为。
再次，即便认为周某某在2000年利用职务便利为梁某某侄子安排了工作，产生了具体请托事项。但是1998年至2000年间周某某所收受的8万块钱并无具体请托事由，也并没有为梁某某谋利，不应认定为受贿款项。
最后，周某某对文化厅下拨的100万元文化专项经费不构成贪污罪。
第一，周某某没有贪污的行为。根据被告人供述、证人证言和书证，政府下拨100万经费是为了建文化广场。张某甲在证言中称，100万经费被自己用于百货大楼的经营，并为此做了一套假账。因此，周某某下拨100万元文化资金是正常的履职行为，没有利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
第二，周某某没有贪污的故意和非法占有目的。
第三，现有证据不足以证明100万元经费的去向。
控方指出，张某甲在证言中称把100万元给了周某某的妻子徐某，但案卷中没有徐某的证言，也没有100万元去向的书证。张某甲自己的证言前后矛盾，没有其他证据可以印证，不足以证明相关事实。
最后，在量刑情节上，周某某积极退赃，如实供述，恳请法庭予以考虑。
最后上场的是辩方二组，代表发言者为2015级本科生孟繁哲同学和刘金臣律师。辩方二组发的辩护意见如下：
第一，周某某不存在贪污2010年底42万元化肥款和2012年50万化肥款的行为。
首先，现有证据不能证明周某某对R公司存在实际控制。第一，R公司是张某甲投资购买的，与周某某没有直接关系。从梁某某拒绝购买也可看出周某某并不起决定作用。由周某某口供可知，张某甲之所以同意购买，是因为他是商人，看重R公司可以赚钱。从该过程中可推知周某某并不能控制R公司的最大股东张某甲。
第二，R公司的法定代表人是孙某某，但现有证据仅有作为利害关系人的孙某某口供说周某某可以控制公司。根据《刑事诉讼法》解释第74条，对证人证言，应当着重审查证人与案件当事人处理结果有无利害关系。故不应仅仅依据孙的证言，断定R公司是周某某控制。
其次，周某某仅仅与R公司存在债权债务关系。周某某的672万元是以借款方式给予R公司的，证明其与R公司仅存在平等的债务关系。综上，周某某对该笔款项不构成贪污。
孙某某收到相关部门通知领化肥款，实际上是与相关部门订立了民事合同，事后不发货的行为应该视为民事违约。周某某作为主管领导没有尽到督促R公司履行债务的义务，应当认为他是失职而不是贪污。
第二，2012年1月周某某贪污111.5万公款行为与2015年向梁某某索贿的行为是重复评价。
尽管周某某前后存在两个犯罪行为，但是他的索贿行为是为了弥补贪污行为给国家造成的损失，属于“拆东墙补西墙”。从刑事政策和罪刑相适应原则来考量，应比照多次诈骗和多次挪用公款的司法实践来认定，即用新的非法所得将旧的非法所得归还的情况下，应当仅仅评价新的非法所得为犯罪所得。因此，对此处的两个行为，只应评价索贿一个行为。
第三，关键证人徐某没有到案，不能证明100万文化经费被周某某贪污。
首先，涉案款项是否为徐某向张某甲的借款也无法证明。根据证人证言，徐某曾经有向张某甲借款、还款的事实。徐某没有到案，仅凭张某甲证言不能排除徐某是借款的情形，故不能认定周某某对该笔款项构成贪污。
其次，即便否认借款可能，现有证据也不能证明张某甲将钱给了徐某。
根据张某甲的证言，其把现金搁到了徐某的后座上。但除了张某甲的证言，没有其他证据能够证明张某甲把钱给了徐某，这一事实不能被认定。
第四，周某某收受梁某某别墅的价格的计算存在问题。
首先，土地费用不应包含在受贿数额中，房地应分开计算。根据梁某某的证言，其将地块送给徐某，是想感谢徐某帮助其获得低价的土地。但是，没有证据能证明梁某某低价拿到土地与周某某的职权行为有关，这一行为仅应视为一种正常的商业给付行为，不能把梁某某省下来的土地费用认定为受贿数额。
其次，别墅费用的鉴定人员资质存在问题。鉴定人员专业为安装和电器，其专业范围不能囊括别墅的所有鉴定事项，缺乏专业性。
第五，张某甲、梁某某等人送给周某某的财物属于正常人情往来。
受贿罪要求为他人谋取利益，而在本案中，周某某收受张、梁两个人各74万人民币，以及收受冉某某、于某某、张某乙财物共12.9万的行为并没有为他人谋取利益。
其一，周某某收受财务都是在逢年过节、看望父母、孩子诞生、亲人去世这些时候，符合中国社会的利益习俗，这种日常的行为说明周某某收受财物有适当的理由。
其二，周某某的财物是分次接受的，如果单独来看的话都无法认定他和他的履职行为有必然的联系，所以不应该认定他是受贿。
第六，量刑意见。
首先，周某某从纪委一直到检察院办案期间都能如实供述自己的犯罪行为，且供述相当稳定，属于法律上的坦白情节。
其次，周某某认罪、悔罪态度好，且积极退赃。
最后，周某某受贿和贪污的数额有重复评价行为，且收受贿赂的犯罪行为与违法违纪的受礼行为界限不清，现有的证据不能达到法律规定的证据确实充分的要求，控方指控的贪污340余万元和受贿600余万的数额辩方不能完全认可。
综上，请求法院依法判决，从轻进行处罚。
紧接着，课程第一阶段进入激烈的辩论对抗环节。在助教邓卓行同学的主持下，控辩双方就周某某收受梁某某与张某甲各74万元是否成受贿罪、周某某对省文化厅下拨的100万资金是否构成贪污、索贿与受贿是否重复评价等问题展开了针锋相对的辩论，你来我往，气氛热烈，双方均展现了较高的辩论素养和理论水平。
课程第二阶段，由冠衡律师事务所主任刘卫东律师讲授。刘律师在对四组同学的点评中，讲解了办案思路。
首先，刘律师肯定了控方两组的定罪模式和量刑建议，并表扬了控方一组的展示。
第一，刘律师赞扬了两组同学都运用三阶层理论定罪的做法。用构成要件该当性、违法性、有责性的阶层顺序来定罪，更有利于被害人，容易出罪。两组同学作为控方，采用三阶层理论的做法值得肯定。
第二，两组同学在量刑上都留有余地的做法得到了刘律师肯定。在展示中，一组控方建议判处十年以上有期徒刑，另一组控方建议判处十年以上十二年以下有期徒刑。刘律师指出，实践中，贪污300万元以上，如果再认定扶贫贪污150万元，刑期会在十年以上。受贿600万元以上也满足“数额特别巨大”的标准，刑期会在十年以上十一年以下。介于本案中没有减轻情节，从整体来看，两组控方的量刑建议留有余地，值得肯定。
第三，控方一组逻辑清晰，表达简练，整体表现较好。
其次，刘律师肯定了辩方一组的辩护思路。
第一，辩方一组提到周某某收受4万元不构成受贿的做法与刘律师辩护思路一致。辩方一组提出，周某某在冉某某困难时给了冉某某1万元，冉某某再在周某某眼疾时给了周某某2万元。刘律师肯定了这一做法，强调这能说明对这笔钱款不存在请托事项，是人情往来，难以认定其会影响到周某某职权行使。
刘律师提出， “两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款没有说明，上下级之间收受礼金达到3万元，是指的收受一个人的礼金达到3万元，还是收受多个人的礼金达到3万元。一般认为，该款指的是收受一个人的礼金达到3万元。本案中，周某某先给了冉某某1万元，冉某某再给了周某某4万元，总的来看周某某获得了3万元。对这3万进行辩护，要从是否存在请托事项等，是否有承诺等入手。刘律师也认可了收受张某乙3万9千元钱款不构成受贿的辩护。
第二，刘律师赞扬辩方一组从受贿74万元中除去8万元的行为。刘律师提出，实践中，即便商人只是对国家工作人员进行感情投资，但只要有利用其职务便利谋取利益的行为，就会把前期的感情投资也计算在受贿数额内。因此，难以否认74万元是受贿款。但是，辩方一组强调，即便74万不能直接否定，最初感情投资的8万也可以扣除，这一思路是值得鼓励的。
在实际中，刘律师从证据本身进行了辩护。从1998年到2015年，张某甲和梁某某都在同一天给了周某某数额相同的钱。但是，张某甲和梁某某两人分处两地，相距100多公里，不能解释清楚周某某如何在一天内专程前往两地收受财物，证据本身存在疑问。钱款的来源与去向也缺乏证据证明。
第三，刘律师高度认可辩方一组对100万专项经费的辩护。刘律师认可了辩方一组在这一部分的辩护思路，并强调重要证人徐某未到案，在证据上存在重大问题。再次，刘律师赞扬了辩方二组对重复评价的重视，并给了辩方二组最高分。
刘律师从自己的路径出发，对重复评价进行了分析。刘律师不认可辩方二组对诈骗和挪用公款司法解释的运用，并从牵连犯的角度进行了分析。刘律师认为，这一部分的贪污和贿赂可能存在目的和方法行为的牵连，或者存在原因和结果的牵连，
进一步，从证据出发，刘律师强调，化肥款不是直接拨给R公司，而是要求R公司给政府提供化肥。这种情形更像是给亲戚商业机会。即便不认可这一点，先贪污化肥款，再请他人买化肥填补窟窿，针对的是一件事，有重复评价的嫌疑。仅仅认定为退赃，对当事人并不公平。
最后，刘律师提出，两组辩方都没有提到，周某某可能构成自首。
根据被告人供述和证人证言，周某某的供述在梁某某和张某甲之前。但案卷中，看不出周某某自首的材料，因为公诉人在公诉前无法确定被告人是否会在庭上翻供。如果公诉人提供了自首材料认定自首，被告人又在庭上翻供，公诉人就要临时更改公诉意见，这是其所不愿意的。但是，如果有相关证据证明被告人有自首情节，被告人又认罪，就应该构成自首。
课程的第三阶段由梁根林老师讲授。
首先，梁老师根据四组同学和律师的发言，归纳了四个问题：
第一个问题，四组同学都提到了人情往来和受贿如何界定，这涉及到司法裁判会在多大程度考虑人情。如果有人情往来，要认定在什么范围内是正当的，在什么范围构成违纪或犯罪的。在本案中，这个问题主要体现在4万元与3.9万元这两笔钱款。虽然数额不大，但涉及到定性上的重大问题，有相当的普遍性。
第二个问题，有一组同学提到，100万元文化经费不构成受贿，实际上还体现了不构成贪污罪后是否构成受贿罪。
第三个问题，周某某让政府向R公司购买化肥的行为能否认定为贪污。
第四个问题，100万元化肥款是否重复评价。
梁老师提出，本案严格按实体法和证据法的规定，想指控犯罪存在相当难度。但是，为解决实体问题，先假定证据不存在问题，再考虑如何处理。
随后，梁老师具体谈了几个问题。
第一，礼尚往来与受贿的区别。
司法实践中，认定礼尚往来与受贿历来具有主观性、随意性、差异性。对这一问题，不能仅根据是否有职务关系和数额大小来认定。是否有职务关系与是否构成受贿并不必然一致，没有职务关系和影响的礼尚往来当然不构成受贿，但有职务关系也不会当然地构成受贿。
从数额来看，涉嫌构成受贿罪的情形都是数额较大的，而且可能是多次累积达到的数额较大。官员和一些商人的交往不是一锤子买卖，有一个长年累月的过程。逢年过节的金钱往来，只要数额累积达到了入罪标准，商人又看重官员的权力，实践中就会认定构成受贿罪
实际上，礼尚往来与受贿的区分很重要，必须认真对待。从立法论的角度看，收受礼金的行为不予管理会影响社会稳定，因此可以入罪。刑法修正案九出台前，也计划过设立“收受礼物、礼金罪”，规制有可能给职务的公信力和廉洁性带来影响的行为。这恰恰体现出，严格从罪刑法定的角度出发，按现行《刑法》第385条对收受礼金的行为定罪是不充分的。
在本案中，周某某和冉某某以及周某某和张某乙之间的金钱往来虽然不是完全正常的，但也不能认定为刑法上的受贿。周某某给了冉某某1万元人情，冉某某出于面子考虑归还2元万人情，虽然数额稍大，但还是礼尚往来的范畴。这里周某某利用职务便利为其办事的因果关系难以确立。同样，周某某和张某乙之间更没有请托，只是下级想与上级保持好关系，两者的金钱来往也难以认定为受贿。
第二，100万元文化经费的认定。
假设张某甲没有把100万元用于广场建设，而是直接给了徐某，对这一行为的定性要结合周某某的主观态度。如果控方有证据证明周某某和张某甲有勾结，通过百货公司套取国家钱款，周某某就构成贪污。
如果没有贪污的证据，只能证明周某某是给张某甲一个商业机会，那么周某某收取张某甲钱款的行为就构成受贿。如果控方指向贪污，则不再需要徐某的证言，把钱打到百货公司犯罪就既遂。如果控方指向受贿，就要关注徐某是否拿到钱，关注周某某是否有阻止徐某拿钱、要求徐某退钱等客观行为，来认定周某某的收受财物行为和主观态度。
第三，周某某从张某甲和梁某某处各拿74万如何认定。
周某某不仅从张某甲那拿了74万，也从梁某某那拿了74万。两人给钱的数额、时间等一致，这可能是有事先沟通，但需要证据证明。假定证据成立，这种行为在实体法上如何认定？关键还是要看有没有请托，有没有看重对方权力进行感情投资。如果张某甲和梁某某看中了周某某的权力进行感情投资，也实际利用了周某某权力进行交易，有确实充分的证据证明两者之间存在因果关系，则可认定为受贿。
但是，即便认定了受贿，也要注意切割2004年前后的因果关系。2004年梁某某通过周某某的职务便利获得水泉金矿是一个关键的节点。在行为方面，需要分析这一情形是受贿还是斡旋受贿。
2004年，周某某是L省宣传部副部长，对如何处理水泉金矿的改制没有权限。梁某某取得金矿是通过周某某给老部下吕某某打招呼完成的，这属于斡旋受贿的情形。斡旋受贿要求谋取不正当利益，但水泉金矿在出卖前是亏损的，以“零字出售”的方式卖给梁某某，可能是给政府排忧解难，不存在谋取不正当利益的问题，也不构成受贿罪。如果这一点能够成立，前面提到的收受别墅也难以构成受贿。
第四，化肥款的问题。
周某某以“三下乡”等的名义把化肥款拨给R公司，如果要以贪污罪认定，有一个根本的问题要解决，即周某某是否具有贪污故意。如果R公司把化肥款用于经营，周某某对此知情，则存在贪污的故意。如果周某某不知情，只是想把商业机会给自己的兄弟或实际控制的公司，则仅仅是违纪违规，不构成贪污。
第五，重复评价的认定。
梁老师指出，辩方二组提出了重复评价的问题，但有概念表达和认知的错误。辩方二组误以为，重复评价可以针对两个行为，但重复评价是指的一个行为承受两次不利后果。在这个意义上，本案不存在重复评价的问题。
就前面提到牵连关系的问题而言，梁老师认为，我国学者滥用了牵连犯的概念。这一概念是冈田朝太郎帮助大清制定《新刑律》时从日本刑法典中引入的，实际上是数罪，进行并罚不是重复评价。之所以对牵连犯可以从一重罪处罚，是考虑到两罪有特殊牵连关系，这样处理能实现罪刑相适应。
梁老师强调，对牵连关系不能随意界定，要严格限制。在日本，虽然刑法规定有牵连犯，但根据山口厚教授的观点，牵连犯这一概念过于暧昧，应该尽量回避。在我国，刑法没有规定牵连犯，更应该限制牵连犯的使用。
第六，司法解释的适用。
梁老师指出，本案绝大多数行为从1998年延续到2015、2016年，主要发生在2016年司法解释颁布之前。这里存在司法解释溯及力的问题，容易被忽视。根据2001“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，新的司法解释实施前，行为时已有相关司法解释，依照当时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人被告人有利的，适用新的司法解释。
本案争议最大的是“为他人谋取利益”如何界定，以及本案被告人是否有为他人谋取利益。2003年，最高法在会议纪要里对“为他人谋取利益”进行了界定，实际上采取了张明楷老师的观点，把“为他人谋取利益”解释为承诺、着手和实际为他人谋取利益，并且进一步规定明知他人有具体的请求事项，收受请托人财物的视为承诺为他人牟取利益。这一会议纪要虽然不是司法解释，但法院将其视做司法解释。在功能上，这一会议纪要实际发挥了司法解释的功能。
相较而言，2016年司法解释对为他人谋取利益进行了淡化、虚化。2003年的会议纪要有利于被告人，从有利于被告人出发，应该按2003年的会议纪要来认定。如果这一观点成立，则控方的很多指控没有了法律前提，被告人不再构成犯罪。
课程最后，车浩老师依照惯例对本次课程进行总结。
首先，车老师对刘律师的办案经验的传授和梁老师精准的刑法专业角度评析表示赞誉和感谢，特别提到刘律师对实体之外的背景知识的介绍利于大家立体地认识案件。
其次，车老师对四组进行了简要点评。
第一，控方两组没有考虑条受贿罪与斡旋受贿罪的关系。
如果金矿费用的减免是根据实际情况的安排，此处就没有不正当利益，不构成斡旋受贿。
在这一部分，车老师特别提到，梁老师对司法解释适用问题的阐释很有启发性，类似案件都可以从这个角度进行考虑。
第二，辩方一组把人情往来讲的很清楚。
车老师从立法变动的角度出发，提出2016年出台贪污贿赂司法解释时，立法者认为“可能影响职权行使”没有实际意义。而在该司法解释的《理解与适用》中，立法者又区分了一般的感情投资和与职务有关联的感情投资。根据该《理解与适用》，如果能排除正常人情往来，对被告人也能认定为受贿。相反，如果事实能认定为正常人情往来，即使有影响职权行使的目的，也不构成受贿罪。
车老师认为，人情往来是一个生活中的概念，用在法律上应该有所限制，关键是在于要有往来。贿赂犯罪的核心是金钱和职权的对价，在双方都是金钱往来的情形下，金钱的对价不是职务行为，而是对方的礼金，也就不是贿赂犯罪了。
在课程的结束前，车浩老师再次向刘卫东律师和梁根林老师表示感谢。本次课程案件争点突出，抗辩历程曲折反转，课堂环节安排紧凑，控辩双方的陈述辩论思路清晰、表达流利。刘卫东律师的办案心路历程分享、梁根林老师的专业角度趣评以及车浩老师的总结句句入耳，引人深思，与大家一同深入探讨了贪污罪和受贿罪的理论知识与辩护实务，令人受益匪浅。
本周授课教师简介
刘卫东
北京市冠衡律师事务所主任。北京市律师协会副会长、北京市律师协会业务指导和继续教育委员会副主任、北京市律师协会刑法专业委员会副主任、北京市房地产法学会常务理事、中国人民大学、中国政法大学、中国青年政治学院法律硕士兼职导师、紫光股份有限公司独立董事。
曾获得“北京市百名优秀刑辩律师”、“北京市十佳房地产律师”、“全国优秀律师”等多项荣誉称号。刘卫东律师在刑事辩护领域拥有丰富的执业经验，代理多起在全国具有重大影响的刑事案件，并取得了良好效果。
代表性的案件有厦门远华走私案、《中国财经报》报业“第一贪”李某某案、国资委机关事务局于某某涉嫌私分国有资产、巨额财产来源不明案、中国国际企业合作公司高某涉嫌2亿元信用证诈骗案、鸡西煤矿执法大队大队长高某某涉嫌受贿案、黑龙江绥化市市长助理吕某某巨额受贿案、河南南阳首富董某某涉嫌诈骗3.3亿银行贷款案、中信集团长春兴业公司许某某涉嫌贪污1.58亿元案等。
梁根林
北京大学法学院教授、北京大学刑法学科（博士点）召集人、北京大学法学院学术委员会委员、《中外法学》主编、Peking University Law Journal主编，北京大学廉洁社会研究中心主任、中国刑法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研究会副会长、中德刑法学者联合会（CDSV）中方召集人。
第三期回顾
第二期回顾
“挂靠”之辩 · 虚开发票抑或非法经营（3）
如何认定挪用公款“归个人使用”？（7）