车浩评余金平案：基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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车浩

北京大学法学院教授、副院长

教育部长江学者特聘教授

目次

一、不宜否定“基本犯自首”的自首性，但从宽幅度要严于全面自首，可以从轻但不能减轻处罚

承认基本犯（肇事）罪行但否认加重构成犯（逃逸）的罪行，属于没有如实供述全部的主要犯罪事实，不是一个完整全面的自首，可称之为“基本犯自首”。为了用法律概念涵摄自动投案行为，实现准确的对接评价，不宜否定其自首性，但从宽幅度要严于全面自首，可以从轻但不能减轻处罚。

二、“如实供述”在自首与认罪认罚中有不同的含义。认罪认罚的关键在于“合指控性”。成立认罪认罚与否定自首之间没有必然的关系

尽管自首、坦白和认罪认罚都规定了“如实供述自己的罪行”，但是由于三种制度的首要价值及核心问题不同，“如实供述自己的罪行”在三种制度中的功能和地位也各不相同，这也决定了“如实供述自己的罪行”的含义和边界也存在差异。成立认罪认罚与否定自首之间没有必然关系。

三、抗诉求刑轻重不明时，不适用“上诉不加刑”或“禁止不利益变更原则”，二审法院应回应抗诉机关的法律监督，对一审判决是否错误全面审查

在抗诉求轻或求重之外，存在抗诉求刑轻重不明的第三种情形。此时应回归检察院作为法律监督机关的基本原理。抗诉是为了国家利益监督法律正确实施，而非为了被告人利益求轻求重。对此，二审法院应回应法律监督，对一审是否错误进行全面审查。

最近，北京市一中院关于余金平交通肇事案的二审判决，引发了法律圈热议。我在微信朋友圈发了一则信息，认为这是一个具有“里程碑”意义的判决。这句可能略显夸张的评语，主要是从一个法社会学的角度来看，该判决既涉及认罪认罚与量刑建议等改革后带来的新问题，也有二审“上诉不加刑”等老问题，都触碰到了检察权与审判权的博弈互动，是一个在微观层面观察分析中国司法体制改革的良好样本。

很多人一听“检法分歧”“权力博弈”的字眼，就吓得不行，感觉天要塌了似的，赶紧捂上耳朵不听不听。其实，就算在每一个幸福美满的家庭生活内部，也都无时无刻不在上演着意见分歧和权力博弈。这是生活流动的常态，是社会保持活力的根源，不需要惊惧。需要改变的，可能是我们脑海中对于“分歧”“权力”“博弈”这些中性表达的陈旧理解。

虽然很有兴趣，但我并不是一个法社会学的研究者，至少目前不是。所以，这里只能从法教义学和解释学的层面，对余金平案涉及到的几个主要问题进行评述。由于欠缺现成的理论作为评判标准，我只能自己创设了“基本犯自首”“合指控性”以及“抗诉求刑轻重不明”这三个概念，作为考察和评价余金平案及其二审判决的工具框架。

由于成文匆忙，未及反复斟酌，微信体也无法像学术论文那样严谨地写作，加之专业学养所限，因此，无论是概念本身还是评价结论，必有不妥不适之处，仅供方家一哂。但能保证的是，只有学术角度，没有官方立场。这是要在文章开始必须加以说明的。

• 不宜否定“基本犯自首”的自首性，但从宽幅度要严于全面自首，可以从轻但不能减轻处罚

本案第一个关键问题是自首的认定。

余金平案的基本事实是行为人酒驾撞人致死后离开现场。对此，各方对认定交通肇事罪并无争议，但是对其中一个关键细节，行为人在肇事之后的现场是否意识到撞了人，检察院和法院存在不同意见。

检察院认为，没有证据证实被告人在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞人。二审法院则认为，被告人是在案发时就已认识到发生了交通事故且撞了人。被告人的主观认识属于心理事实。这是检法机关运用证据、通过庭审、根据内心确信得出的不同结论，属于事实层面的争议。

对检法机关的事实认定，学者作为案外人，只能看到判决书也未参加庭审，难以做出正确与否的评判。因此，有意义的评论，只能是在尊重法官的事实判断权、假定二审判决认定的“被告人在离开案发现场时就已知肇事撞人”这一事实成立的基础上进行。

不过，二审判决在认定被告人明知撞人的基础上，进一步认定自首时则有些含糊不清。

判决认为，“在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。”

不讨论事实，仅从法律适用上来说，这一段论述也不够清楚。交通肇事罪的基本犯是过失犯，从过失犯的构成要件来看，不要求行为人主观上必须认识到客观要件。疏忽大意的过失，就是处在主观无认识的状态。对交通肇事罪来说，肇事前后，无论行为人是否认识到自己撞了人，都不影响其成立交通肇事罪的基本犯。换言之，对基本犯的认定而言，被告人的认识不是关键事实。相应地，只要肇事者自动投案并承认自己是肇事者，那么，是否承认“当时明知撞到人”，均不影响认定其如实供述了基本犯的主要犯罪事实。

所以，问题的关键不在于对基本犯部分的供述，而是在于对加重构成犯部分的供述。如果被告人在离开案发现场时就已知肇事撞人，则在法律上构成逃逸。逃逸以行为人认识到肇事为前提，没有对肇事的认识，就不存在所谓逃避法律追究的逃逸。因此，只有当行为人认识到自己撞了人时，其驾车离去的行为才可能构成肇事逃逸的加重犯，在三年以上七年以下量刑；反之，只能按照交通肇事罪的基本犯在三年以下量刑。

当一个肇事逃逸者谎称，离开现场时并不知道撞到人时，就意味着其对逃逸部分没有如实供述。在本案中，被告人上诉称，“当时只是感觉车轧到马路牙子，震了一下。当时惊慌失措，离开事故现场”。这不仅是对明知撞人的否认，也是对逃逸的否认。

从二审判决的论述来看，一开始从认定“被告人明知撞人”切入，但是在接下来论证自首的部分，却没有提到逃逸问题，给人的感觉似乎是：被告人否认自己知道撞人，就是没有如实供述交通肇事的基本犯罪行一样。我的猜测是，大概是这种自动投案后仅承认肇事但否认逃逸的情形，既没有法律和司法文件的规定，理论上也鲜少讨论，因此法官对于如何认定缺乏把握，在这种情况下，索性把基本犯和加重构成犯的主要犯罪事实，都放在一起一锅烩了。

接下来，就从法律适用的层面探讨：如果行为人自动投案后，仅承认基本犯罪行（如交通肇事）但否认加重构成犯的罪行（如逃逸），能否认定为自首？

根据最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首意见》）的规定，“交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首”。这里所说的“如实供述自己罪行”，是否必须包括供述逃逸罪行，还是仅供述肇事罪行即可？

这是一个以往在理论上没有得到深入研究的问题，也是造成本案二审判决否定自首的争议源头。根据《自首意见》的说明，成立自首不要求如实供述全部犯罪事实，但至少应如实供述主要犯罪事实。“逃逸”是否属于主要犯罪事实？对此的回答是肯定的。

首先，《刑法》第133规定的“肇事后逃逸”，属于加重构成要件而非量刑情节。作为构成要件的内容，逃逸属于所犯之罪的基本罪行，而非基本罪行之外的其他情节。一个成立基本犯且符合加重构成要件的犯罪行为，基本犯部分的罪行和加重构成犯部分的罪行，都应当被评价为主要犯罪事实。因为两部分内容虽然共用一个罪名，但实质上是两个构成要件的结合。

例如，抢劫罪中的持枪抢劫，实际上是非法持有枪支罪与抢劫罪的结合犯。又如，奸淫妇女本来是一个独立的强奸罪，但被作为拐卖妇女罪的加重构成。同样，交通肇事罪的逃逸，单独评价的话，可以因先前肇事行为产生的保证人地位而成立不作为的故意伤害罪。

一方面，按照《自首意见》关于不同种数罪的自首规定，犯有不同种数罪的，对某一种犯罪的自首效力不能及于其他犯罪。由此推之，如果把基本犯与加重犯分开来看，则行为人客观上犯下了基本犯+加重犯的罪行，但仅仅承认抢劫、拐卖、肇事等基本犯罪行，否认持枪、奸淫和逃逸等加重构成犯的罪行时，如实供述的效力显然不能及于加重犯部分。

另一方面，按照《自首意见》关于同种数罪的自首规定，要比较“已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实之间的情节轻重或犯罪数额大小”，作为是否如实供述主要犯罪事实的认定标准。参照理解的话，把基本犯和加重犯在放在一个罪名之下，则加重犯的不法程度显著提升。例如，交通肇事的基本犯的最高刑是3年，而逃逸的加重犯则是在3年基础上最高到7年，可以认为，对逃逸型肇事来说，逃逸至少是与肇事并列的主要犯罪事实。

此外，加重构成犯是法定刑升格的充分必要条件，对量刑影响重大，应当做如实供述的要求。按照《自首意见》的规定，犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况有差别时，“不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。影响定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”参此可见，供述内容是否影响定罪量刑，也是认定“如实供述罪行”时的重要因素。

综上，承认基本犯但否认加重构成犯的罪行，属于没有如实供述全部的主要犯罪事实，不是一个完整、全面的自首。具体到肇事逃逸者，仅供述肇事但不供述逃逸的，对所犯的交通肇事罪的自首就是不完整、不全面的。对此，我称之为“基本犯自首”。

那么，应当如何理解这种基本犯自首的性质以及如何适用？

一方面，从自首减罚的根据和价值上讲，由于基本犯自首的供述内容严重缺失，甚至可能会因隐瞒加重犯的罪行而误导侦查，并没有充分地提高个案的司法效率，节省全部的侦查成本，也不能完全显露出行为人的彻底悔悟，降低非难可能性。因此，基本犯自首不能与全面、完整的自首相提并论，差异性评价表现在从宽效果上，就是基本犯自首不应再享有减轻处罚的重大优惠。

另一方面，行为人自动投案，且在司法机关未掌握之前，承认了基本犯的罪行，这虽然没有完全但毕竟在相当程度上节省了司法成本，虽未彻底但也部分地表明了悔罪态度。因此，如完全否定基本犯自首成立自首，不仅不利于引导犯罪分子投案，更重要的是，鉴于我国的司法实践和刑法理论的传统，基本犯和加重构成犯是在犯同一个罪之下评价（有的国家的做法是对加重构成犯的条款单独评价），如果彻底否定在该罪上成立自首，则在法律框架内缺乏一个对这种自动投案行为的明确的评价标准，难以找到其他合适的从宽理由，也没有其他的法律概念能够准确涵摄和接收此类行为（不完全符合坦白和认罪认罚，又高于其他的酌定情节）。

考虑这两方面的理由，我认为对于基本犯自首，仍应给予“成立自首”的法律评价。但是，与如实供述基本犯罪行和加重犯罪行的全面自首相比，对基本犯自首应从严把握从宽幅度，可以从轻但不能减轻处罚。

根据上面的阐述，再来看余金平案二审关于自首部分的认定。

的确，从不如实供述逃逸的加重犯罪行这一点来看，仅供述肇事，还不足以构成一个完整、全面的自首。但由此就彻底否认基本犯的自首性，也有欠妥。因为这会让行为人针对肇事罪行的自动投案和如实供述，缺少一个法定从宽情节的准确指称和相应评价，这对投案的被告人也是不公平的。

对此，妥适的解决方案，是按照“基本犯自首”的方案来处理。一方面，认可基本犯的自首性，为自动投案且如实供述肇事罪行者，提供一个法律上的从宽出口。另一方面，从严把握此类基本犯自首的从宽幅度，仅在从轻范围内从宽，不能减轻更不可能免除处罚（已经成立基本犯者，肯定不可能享受只有“犯罪较轻的”才能享受的免除处罚的待遇）。

按此，对于一审判决按自首减轻处罚，二审在认定被告人逃逸的基础上予以纠正，并无不当。但是，需要纠正的，是将从宽幅度由减轻调整到从轻，而不是彻底否定基本犯的自首性。

以上是我对余金平交通肇事案，关于自首认定的实体问题的看法。

关于自首认定的程序问题，我没有专门研究。抱着学习的态度，看到龙宗智教授在文章中提出，“二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的‘突袭裁判’，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利，对被告人也是不公平的。”

我赞成这段论述中的法理阐述。虽然说，自首是被告人基于认罪悔悟的主动供述，司法机关给予引导及修正供述的机会，不是一个认定自首前必经的程序。但是本案情况特殊，即在侦查、起诉和一审阶段，各方实际上是以基本犯自首作为自首标准，均认可了被告人的自首，未给被告人一个可能修正供述以达到完整、全面的自首要件的机会。所以，到了二审阶段，如果法院坚持的是一个完整、全面的自首标准，那么就应该向被告人阐明自首标准并允许其修正。

不过，具体到个案中，能否适用该法理来批评法院，还有一个前提，那就是二审法院确实在庭审过程中，既没有向被告人阐明自首的政策含义，也没有向被告人质询和确认其是否在明知撞人后逃逸，给予其修正供述的机会，而是直接在判决中否定自首。如果是这样的裁判，那的确可能涉嫌“突袭裁判”。

可惜的是，目前公众能看到的，只是二审的判决文书，并不了解二审的庭审过程。判决书只是一个裁判结论而不是庭审记录，从中尚看不出庭审的具体过程和内容，是否属于“没有给予被告人辩解与修正供述的机会”的所谓“突袭裁判”。这可能需要基于特定渠道对庭审内情细节的了解，但却是我所未能掌握的，掌握这种不能公开使用的资料也意义不大。所以，对于二审在自首认定上是否违反程序法理，暂时无法置评。

• “如实供述”在自首与认罪认罚中有不同的含义。认罪认罚的关键在于“合指控性”，成立认罪认罚与否定自首之间没有必然的矛盾

本文首先讨论自首问题，也是由于关于认罪认罚的争议，诸多评论也是由自首的认定引出。例如，龙宗智教授认为，二审判决认可认罪认罚却又否定自首，存在矛盾。“在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人‘自愿如实供述自己的罪行’，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的‘硬伤’”。

这一批评有其法条依据。根据《刑事诉讼法》第15条规定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”依此可见，认罪认罚的成立要素包括三点：第一，自愿如实供述自己的罪行；第二，承认指控的犯罪事实，第三，愿意接受处罚。

从文字上看，《刑事诉讼法》第15条认罪认罚要求的“如实供述自己的罪行”与《刑法》第67条自首要求的“如实供述自己的罪行”有同样的表述。因此，余案的二审判决才遭到批评：既然认可了认罪认罚，就是认可了“如实供述自己的罪行”，怎么又能因为没有“如实供述自己的罪行”而否定自首？

这里涉及到认罪认罚与自首的关系。以此案为契机，值得认真探讨。

自首、坦白与认罪认罚三种制度的法条规定，都包含了“如实供述自己的罪行”这一表述。如实供述自己的罪行，既体现了犯罪人的悔罪态度，也能够节省司法资源。这是自首、坦白与认罪认罚在制度价值上的竞合点或者说公约数。

不过，站在一个司法论/解释论的立场，比提炼相同点更加重要的，是挖掘不同之处。越是有价值相似性的制度，各个制度的重心越要体现出重要差异，这才能使得制度安排合理，才能让司法实践免于困扰地适用法条，才是从法教义学上善意地、理智地、最大效益地解释法律。在自首、坦白与认罪认罚三种从宽情节中，“如实供述自己的罪行”在各自成立要件中的地位和功能并不完全相同。

首先，对自首来说，首要价值是节约司法资源，核心问题是自动投案。

案发后锁定不了犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人潜逃是常态，侦查活动需要投入巨大成本。因此，把握《刑法》第61条第1款和第2款中的“如实供述”，要围绕着自动投案展开。首先，需要供述主要罪行。因为如果隐瞒主要的犯罪事实，则投案反而可能会误导侦查方向。其次，不需要供述全部罪行。因为既然人已到案且供述了主要罪行，就有了追诉的方向。此时，即使仅供述了部分的主要罪行，例如，供述基本犯的罪行但未供述加重构成犯的罪行，也可以成立基本犯的自首。最后，《刑法》第61条第2款规定的处在羁押状态下成立自首，供述的内容必须是“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，这种情况下的供述，就相当于是自动投案了。

其次，对坦白来说，首要价值是悔罪态度，核心问题是如实供述。

处在司法机关控制下，已经有了基本的追诉方向和证据材料，有时候即使犯罪嫌疑人不坦白，追诉活动也能够正常进行。因此，与自首不同，坦白的首要价值不是节省司法成本，而是显示悔罪态度。因此，对于《刑法》第61条第3款规定的“如实供述”而言，即使供述的内容是司法机关已经掌握的罪行，仍然可以成立坦白。甚至，在司法机关已经掌握了主要的犯罪事实的情况下，供述了同种罪行中次要的犯罪事实，也可能构成坦白。

最后，对成立认罪认罚来说，首要价值是和解与恢复，核心问题是承认指控。

根据《刑事诉讼法》第15条规定，除了如实供述自己的罪行之外，认罪认罚必须要“承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”。2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚意见》）第6条也规定，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”

认罪认罚的核心要件，在于“承认指控的犯罪事实”，它反映了认罪认罚制度的核心价值，即在节省司法成本与自愿悔罪之外，更加强调被追诉人与追诉机关以及被害人之间的妥协和解，双方各让渡部分利益，由对抗性司法转向恢复性司法。而要实现这一点，关键在于被追诉人“承认（追诉机关）指控的犯罪事实”，或者说，“对指控的犯罪事实没有异议”。

就此而言，认罪认罚中的“如实供述自己的罪行”，也应围绕着“承认指控的犯罪事实”这一核心要件展开。例如，行为人到案后一开始供述的是A罪行，而追诉机关想要指控的是B罪行，两者并不一致。此时，只要被追诉人对指控的B罪行予以承认、没有异议就可以成立认罪认罚；因为对B罪行的承认就意味着一种如实供述。

又如，行为人多次诈骗，全部诈骗事实为A，自动投案后如实供述的，只是其中的一部分诈骗事实A1，而追诉机关基于各种原因也仅仅指控A1，此时即可构成认罪认罚，但未必就能构成自首。因为在全部诈骗罪行A的范围内，除了A1之外，可能还有一些情节或数额大于A1的A2罪行（主要犯罪事实）没有供述。当查明A2的存在（但因各种原因难以追诉）时，不能认定行为人自首。此时，就出现了否定自首但成立认罪认罚的情形。

由此可见，如实供述的罪行是否为主要犯罪事实，对成立自首是至关重要的，但对成立认罪认罚并不那么紧要。作为认罪认罚要件的如实供述，主要是为了体现出配合追诉机关的指控。换言之，对于认罪认罚来说，重要的问题是，被追诉人如实供述的罪行，具有一种“合指控性”。因此，认罪认罚与自首，既可能同时成立，也可能在自动投案的情况下，否定自首但肯定认罪认罚，两者并行不悖，不存在相互矛盾的问题。

综上，尽管自首、坦白和认罪认罚这三种制度都规定了“如实供述自己的罪行”，但是由于三种制度的首要价值及核心问题不同，“如实供述自己的罪行”在三种制度中的功能和地位也各不相同，这也决定了“如实供述自己的罪行”的含义和边界也存在差异。

在方法论上，追溯立法意图，从规范的目的和价值出发，在不超越文义边界的范围之内，完全可以也应当对不同法条中的同一文字做出差异化的解释。并不是说对相同文字做出相同解释，才叫做协调；恰恰相反，有时候就是要做出不同的解读，才能满足法条之间相互协调、法律规范各安其位的要求。通过历史解释、目的解释、文义法律与体系解释的综合运用，可以用来处理认罪认罚与自首之间的关系。

具体到余金平案的二审判决，被告人自动投案，又承认追诉机关指控的交通肇事罪基本犯罪行，其供述具有“合指控性”，成立认罪认罚并无疑问。但不能通过肯定认罪认罚，就倒推出必须成立自首。后者是一个需要独立论证的问题。

如前所述，在认定自首的问题上，对于一个承认基本犯罪行但否认加重犯罪行者，究竟是整体否定自首，还是承认基本犯自首，确实是一个值得研究的问题。但它与成立认罪认罚没有直接关系。在法理层面，即使有自动投案，成立认罪认罚与否定自首之间也不存在矛盾。就这一点而言，二审判决不存在“硬伤”。

• 抗诉求刑轻重不明时，不适用“上诉不加刑”或“禁止不利益变更原则”，二审法院应回应抗诉机关的法律监督，对一审判决是否错误全面审查

本案在程序上引发的最大争议，可能就是二审判决是否违背了所谓“禁止不利益变更原则”。

很多学者都认为，在检察院抗诉求轻时，二审反而作出更重的判决，违背了作为“上诉不加刑”基础的“禁止不利益变更原则”，由此对二审判决提出了批评。

不过，对于评价的对象，即在本案中检察院的抗诉到底是求轻还是求重，也存在重大争议。我们先来讨论评价对象这一前提问题，再来讨论作为评价标准的“禁止不利益变更原则”。

本案一审判决有期徒刑二年，而检察院的量刑建议是判三缓四。对此，有的观点认为，缓刑肯定比实刑轻，判三缓四轻于二年实刑。也有观点认为，缓刑只是执行方式，判三缓四重于二年实刑。在我看来，无论是求轻还是求重的判断，都不是妥当的回答，会将问题简单化，既可以轻易地找出反驳理由，也难以形成一般性的判断规则。

一方面，主张本案是抗诉求轻的观点，没有看到缓刑与主刑在法律概念上的明确差异，前者是对后者的执行方式，不是同一逻辑层面的概念，无法进行轻重的比较。而且，作为附条件的刑罚执行方式，存在缓刑撤销时面对更重的实刑的概率，面对这种不确定性，届时轻重判断可能又会出现反转。因此，这种观点重视了情理但忽视了逻辑。

另一方面，主张本案是抗诉求重的观点，虽然坚持了法律逻辑，但没有看到在普通公众甚至抗诉机关心中，认为缓刑轻于实刑的普遍感受，在法感情上有悖于这种综合考虑现实利弊的朴素的正义观。因此，这种观点重视了逻辑但忽略了情理。

造成这种进退失据的根源，在于检察院的量刑建议与一审判决在主刑上出现了偏离，提出了一种主刑更重但执行方式更轻的建议，以至于难以判断是抗诉求轻还是抗诉求重。不过，从一个学者的视角来看，我觉得这恰恰是本案推进理论研究和制度完善的一个贡献，即提出了一种在抗诉求轻和抗诉求重之外的第三种抗诉情形，我称之为“抗诉求刑轻重不明”。

这不是和稀泥，而是对于这种现实中确已出现且还会继续出现的情形，对于这种因现有标准难以合理评价而会导致个案判断的恣意化的情形，跳出简单的非轻即重的两级化思维，提供一个新的标准和概念来容纳。作为第三种抗诉情形，抗诉求刑轻重不明，既是在事实上轻重不明，也是在规范上轻重不明。它不带有价值褒贬色彩，而是对检察院抗诉内容的一种中性描述。

相应地，面对抗诉求刑轻重不明的情形，不能再简单地套用“上诉不加刑”或者“禁止不利益变更原则”来评价。因为既然求刑是轻是重不明确，就无所谓加刑，也不存在是否属于不利益变更的判断了。

那么，在这种情形下，法院应当如何面对检察院的抗诉？

我认为，此时必须回归抗诉权的本质来进行思考。在一审阶段，检察院主要行使公诉权，代表国家追诉犯罪。到了二审阶段，无论是被告人提起上诉，还是检察院提出抗诉，都是基于对一审判决的不满。上诉权的法理基础，在于国家赋予其寻求诉讼救济的权利；被告人上诉，是认为一审判决损害了他的利益。抗诉权的法理基础，则是国家赋予其法律监督机关的职能；检察机关抗诉，是认为一审判决存在错误。（《刑事诉讼法》第228条规定，检察院向上一级法院提出抗诉，是由于“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。）

无论是放纵犯罪，还是判决错误，都是损害国家利益。无论是提起公诉，还是提出抗诉，检察机关都是为了国家利益。当检察院为了国家利益，对认为错误的判决提出抗诉，行使法律监督职能时，预期结果上可能对被告人有利也可能不利。但是，不能反过来由于某些预期有利的结果，就认为检察院是代表并为了被告人的利益提出抗诉。

在这个意义上，那种“检察院为了被告人利益提起抗诉”的说法，它至多可以存在于普通公众对某些个案的直观感受，但在专业上不是严谨负责的表达。

甚至，这不仅是一个表达是否专业和严谨的问题，而且涉及到讨论问题和评价个案的理论背景和制度框架。的确，在有些国家，检察机关仅仅是刑事诉讼中进行控告的一方，与辩护的一方处于对等的地位，不存在所谓法律监督者的角色。但是在中国的法制框架内，宪法、刑事诉讼法和人民检察院组织法等，都明确规定了检察机关是国家法律监督机关的性质。

在任何情况下，检察机关都不可能是为了被告人利益，而只能是为了监督法律正确实施的国家利益提出抗诉。即使最终结果可能对被告人有利，这也不能成为检察机关抗诉的目的和追求。即使在认罪认罚制度下，检察机关与被告人之间就定罪量刑达成某种和解妥协，也不能改变这一根本定位。

因此，检察机关提出抗诉引起二审，是为了让二审法院纠正一审法院的错误。这才是问题的根本和关键。所谓“当检察院抗诉求轻时，法院在没有控方指控的情况下自行判罚或者加刑，会架空被告人的辩护权”，以及“检察院支持被告人或者为被告人利益上诉，法院从重判处就是自诉自审”等说法，可能跳离了抗诉是检察院为了法律正确实施的国家利益而行使法律监督职能的制度框架，把检察机关仅仅视作控方角色，把二审抗诉仅仅当作是一审公诉的重演。

对于检察机关来说，如果发出这种声音，为了争取量刑建议权的不可忤逆而降低法律监督机关的地位，是因小失大，只见微末不见根本。对理论探讨来说，如果持这种看法，可能忽视了中国司法体制的特殊性，以及检察机关在此制度框架下的多重角色，将国外理论和实践中的个别理念或原则直接照搬普遍适用，恐有未必妥适之处。

行文至此，似乎已经超出了在抗诉求刑轻重不明的情况下，不适用“禁止不利益变更原则”的讨论范围。而是，无论检察院抗轻还是抗重，是否都不应受“上诉不加刑”或者“禁止不利益变更原则”的约束？

我倾向于给出肯定的回答。无论抗诉求轻还是求重，都是检察院因为一审判决存在错误而提起，二审法院为了应回应此一法律监督，必须对一审判决是否错误进行全面审查。审查之后，可能认为没有错误而维持原判，也可能发现确有错误进行改判。无论对维持原判的结果，还是改判轻或重的结果，都是二审回应抗诉对一审进行审查纠错。至于说，对纠错结果（维持或改轻改错）认为仍有错误的，检察机关当然可以继续抗诉。

总之，只要承认抗诉是检察机关对审判机关实行法律监督的重要形式，那么，问题的关键就始终在于二审去审查一审的错误，而不在于纠错的结果是更重还是更轻。

当然，本人不精于诉讼法，没有深入研究，以上所论，未必妥当。按照龙宗智老师的说法，“对此不固执己见，仅供参考”。

• 余论

我觉得，对于这场争议，用句现在时髦的话讲，刑法学者和刑诉法学者可能是“第一责任人”。因为这个案子中暴露出来的多个问题，如自首认定、认罪认罚以及上诉不加刑等，都是以一种非典型方式出现的，而现有的理论对此并不能完美应对，没有事先给出可以明确指导司法实践的研究成果。

因此，在评论检法机关的做法是否不妥之前，我觉得学者应该首先反思和自省。很多非典型性问题，很多法条之间的衔接和融贯，我们确实在理论上没有充分预估，没有研究透彻。如果理论上对这些问题都研究得比较成熟和到位了，那司法实践遇到问题时，至少可以作为参考，不会出现这么大的分歧。如果学界提供的理论产品不足，遇到焦点事件出来做个简单评论，好像这些问题都有非常成熟的理论可供应对，只是司法机关不善于学习水平低一样，这完全是自欺欺人。

这些年，一些焦点案件出来，有时候是对司法水平的考验，有时候是对理论水平的考验。我觉得这一次，首先是对理论的考验。学者不能只负责各种理念输出，而轻视具体办案中的法律解释和适用工作，将其当作是司法实务工作者理所当然应该做对的事情。其实，具体法律规范的解释方案，同样是学界应该提供的理论产品。只有首先学界提供的产品全面、丰富、到位了之后，才能再去评价实务界的适用是否出现了偏差。

所以，包括这一次，学者必须坚持独立思考，当作是研究的契机而不是表态的契机。没有必要去表态支持哪一方，而是多反省问题是不是出在我们学界自身，理论供给还有哪些不足。努力多提供高质量的研究成果指导实践，这才是对自己的学者本职应尽的义务，也是弥合司法裂缝、推进法治建设的最好方式。

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