律师视点 | 黄斌：元宇宙法律篇（三十七）——元宇宙下的知识产权保护

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所

高级联席合伙人

2021年是元宇宙元年，元宇宙的发展是源于数字孪生、虚拟现实、增强现实、人工智能、区块链等技术的融合和发展。技术融合后的元宇宙应用场景主要是虚拟世界中的应用，其与现实的物理世界知识产权保护有诸多不同，比如：虚拟人的知识产权保护、VR设计、AI创作等。

一、著作权01
虚拟人

（1）美术作品

《著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，虚拟人的形象通常可以作为美术作品获得保护。著作权法上的作品要求具有独创性，独创性是指作者在独立创作作品过程中创造出的具有独特个性的外在表达形式，其包含“独”和“创”两层含义，“独”是指“独立完成”即“原创非抄袭，不排除作者的技艺、才智等”，“创”是指“具有创造性”即“具有独特个性的外在表达形式而非思想，该独特个性是表达作者的思想、情感等”，“独”与“创”两者缺一不可，虚拟人的名称由于只是文字的简单构成不具有独创性，无法得到著作权法的保护，但如果构成混淆误认则可能得到反不正当竞争法的保护。扮演自然人的虚拟人需要得到其本人的授权，而重塑已故艺人的虚拟人需要得到已故艺人的家人或生前签约演艺公司的授权。虚拟人创作的作品，由创造虚拟人的自然人、法人或非法人组织享有著作权。

（2）歌曲、舞蹈等视听作品

《著作权法》第三条引入了视听作品，电影作品、电视剧作品、具有独创性的短视频、游戏连续画面等均可能作为视听作品获得著作权法保护。虚拟人发布视听作品，尤其是短视频，一般情况下都不构成合理使用，可能涉嫌侵害他人作品的保护作品完整权，《著作权法》第十条第四项明确规定：保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。保护作品完整权规范的行为为“歪曲”、“篡改”， “歪曲”是指对作品作有违作者本意的体现，“篡改”是指以作伪手段进行改动，并以作者声誉是否受到损害和作者的社会评价是否降低为判断标准。翻唱他人歌曲的行为一方面侵害了词曲作者的表演权，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演，是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为；翻唱他人歌曲的行为另一方面可能侵害了邻接权之表演者权，表演者权是指表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬、许可他人录音录像并获得报酬、许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬等权利。模仿他人舞蹈可能侵害他人舞蹈作品的相关权利，舞蹈作品的独创性并不局限于动作、姿势、造型、表情，应当还包括用于表达创作者思想情感的音乐、灯光、情节等，也就是说 “情节+舞蹈动作”、“ 情节+舞蹈动作+音乐、灯光”等的组合也属于舞蹈作品的保护范围。

02
开源软件

元宇宙企业在开发元宇宙应用场景时可能会用到开源软件。开源是指源代码的开放，实质是技术共享；开源软件是指开放源代码软件，即其源代码可以被公众使用的软件。开源许可证是开源软件的版权人授予用户学习、修改、分发开源软件的一种法律许可，不同的开源许可证规定有不同的条件与义务，关系到用户是否享有修改或衍生后的代码使用以及商业使用等权利。不同的开源许可证规定有不同的条件与义务，在使用一个开源许可证当然不存在问题。但如果一个软件中使用了两个或两个以上开源许可证，就有可能引起各个开源许可证之间的限制或条件发生冲突，如果出现冲突就是不兼容。企业、个人在使用、参与或主导开源软件的过程中，必然会涉及到各式各样的开源许可证，应当牢固树立开源风险意识，通过开源合规治理规避各种法律风险。

03
虚拟现实

《著作权法》第三条规定，本法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。利用虚拟现实技术完成的三维全景拍摄的作品，虽然需要通过特定的播放器转化成360度全景展示图，但其依旧属于摄影作品。2017年，ZeniMax指控Facebook旗下Oculus公司利用ZeniMax公司的计算机代码和专有信息开发了Oculus产品，陪审团裁定Oculus侵犯版权并向ZeniMax赔偿5亿美元。在同创蓝天投资管理（北京）有限公司与北京全景客信息技术有限公司二审案中，全景客公司是一家专业从事移动互联网和虚拟现实技术的研发公司，拥有专业的三维全景拍摄技术，创作完成了《故宫》《中国古动物馆》系列VR全景摄影作品，全景客公司表示涉案作品的创作需首先借助专业的相机和镜头捕捉整个场景的图像信息，获取四幅鱼眼照片作为素材，并使用专门的软件拼合成一幅平面的全景照片，最后才能通过特定的播放器将平面照片转化成360度全景展示图。法院认为：摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。涉案作品属于可360度全景再现客观物体和场景的摄影作品，依法应当予以保护。

在北京时光梦幻科技有限公司与北京华彩光影传媒文化有限责任公司著作权权属、侵权纠纷一案中，北京时光梦幻科技有限公司在VR产品使用的影片中复现了北京华彩光影传媒文化有限责任公司的美术作品《虚空殿》。法院认为：虽然虚拟现实场景中展示的作品与案涉作品在细节上有一定差异，但二者在画面的主体结构、元素布置与安排、主体人物姿态和造型、主体人物表情、主体人物服饰等方面基本相同，没有可以被客观识别的显著差异，因为未形成具有独创性的新作品，仅是涉案作品的复制件，侵犯了涉案作品的复制权。

04
NFT或数字藏品

国外绝大多数NFT作品以个人原创为主，新用户创作NFT作品的自主性很高，用户可以创建自己的NFT、设置交易版权费比例、作品的数量、格式等。而国内的数字藏品市场的创作则以平台与历史博物馆、知名艺术家合作为主，普通艺术家的作品占比相对较少，采用平台定价模式。文博藏品本来就是一种公共文化资源，任何人均可将其进行数字化，但文博馆将其藏品进行数字化后享有该数字化作品的著作权。因此，NFT或数字藏品平台应当与发行者之间签订好《数字藏品代发行协议》，发行者版权应当是权利链条清晰可查，明确是否有版权的转授权，转授权范围应当明确具体到信息网络传播权、复制权、改编权等明确具体的权利，如有侵权行为发生，发行者应当承担兜底责任，包括但不限于赔偿费用、律师费用、销毁NFT或数字藏品的合约地址到区块链地址黑洞的费用。

05
AI创作

著作权法规定的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。AI创作一般包括四个步骤：数据输入、模板和语料风格的取舍、触发与写作、智能校验。AI创作通常只要输入几个关键词，关键词后面对应的是某一类具有相应风格和表现方式的模块，就能通过AI生成由各关键词对应模块所组合而成的文稿、画作、词曲等。

对于AI创作的内容是否具有独创性，王迁教授主张“都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性”，而易继明教授认为“实际上是一种人工智能对设计版权的演绎作品”。作品独创性与作品的文学、艺术、科学价值的大小无关，应看作者是否付出了创造性劳动，只要该作品是作者独立创作产生的，就具备独创性。譬如用现在的智能软件拍摄的照片，大家对其享有著作权没有疑义，就如最近一个5岁女孩拍摄到的“飞机凌月”照片。因此，笔者认为AI创作，只要该作品是作者独立创作产生的，就具备独创性。

国内首例AI创作版权纠纷案中，法院认为：涉案文章中的图形部分是菲林律师事务所基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生。因此，涉案文章中的图形不构成图形作品。而在腾讯诉网贷之家侵权一案中，法院认为：

首先，判断涉案文章是否具有独创性，应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断。涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。其次，从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。本案中原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。

06
软件著作权

当算法用计算机软件作为表达方式时，整套或某一模块的软件代码，可以采用计算机软件著作权的方式进行保护。计算机软件著作权登记保护的是代码本身，可以采取例外交存方式，即将机密部分用黑色宽斜线覆盖一些关键代码，代码依然具有一定的保密性。

二、专利

（1）专利权

虚拟人企业可以在数字孪生、虚拟现实、增强现实、人工智能、区块链等领域积极申请发明和实用新型专利。譬如，腾讯在全球126个国家/地区中共有24000余件元宇宙领域的已公开专利申请，其中发明专利占99.74%。2020年《专利审查指南》进行了修订，增加了“包含算法、商业规则的发明专利审查指南”一节，如果“算法与技术方案”紧密结合相互作用时，排除“纯粹智力活动的规则”的适用就可以申请专利，不能申请专利的应当作为商业秘密进行保护。可以被授予专利的算法，应当是与技术特征功能上相互支持、紧密结合的，并共同构成了解决某一技术问题的技术手段，达到了相应的技术效果。不包含任何技术特征的算法，就属于不被专利保护的智力成果。

（2）虚拟现实外观设计专利权

虚拟现实是指由计算机生成一种多元信息融合的可交互三维环境，用户通过这个集合多个领域技术于一体打造出来的计算机仿真系统，可以进入一个虚拟的三维空间。工程师可能在虚拟现实应用中形成“非实体物产品设计”，如虚拟现实键盘等。该种“非实体物产品设计”是否能够申请外观设计专利，现行法律法规未具体明确。《专利法》第2条规定，外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。该法条并未明确“产品”是否包括“非实体物产品”。现在专利法保护框架下的GUI必须与显示设备不可分割，且必须包含在计算机屏幕、显示器或其它面板上等硬件装置等规定。2017年10月，新加坡《外观设计注册法》将可注册设计专利的范围扩大至“非实体物产品设计”。2020年4月，日本《意匠法》将外观设计扩大至虚拟现实(VR)技术使用的投影图像等设计。2021年10月，韩国《外观设计保护法》将对图像设计的保护扩大至功能性增强现实或虚拟现实技术投影图像设计。

三、商标

（1）商标权

数据显示，2021年1月至今，总共申请了元宇宙商标10000多个商标，目前暂无公司成功注册“元宇宙”相关商标。国家知识产权局人士对此表示，元宇宙是一项新技术，不能作为商标被个人独占，否则容易产生误认。元宇宙企业通常要注册第三十五类广告、商业经营类和第三十八类进行播放无线电或电视节目的服务、通讯服务商标，另外建筑元宇宙还要注册第三十七类房屋建筑类商标，金融元宇宙还要注册金融事务类商标，教育元宇宙还要注册第四十一类教育类商标，医疗元宇宙还要注册第四十四类医疗服务类商标。

（2）虚拟人商标权

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权行为。在虚拟人短视频等作品下方或正面使用他人商标，属于商标性使用，有可能构成商标侵权。将他人商标作为标签、关键词，若内容中包含他人商标，属于对他人商标的商标性使用行为；若内容中不包含他人商标，则可能涉嫌不正当竞争。

四、商业秘密

（1）数据

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息；与经营活动有关的客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。元宇宙企业在进行商业活动的过程中，会收集大量的个人信息并进行加工处理，最终形成各种数据的集合，包括：含有交易习惯、深层需求等要素的客户信息，实时分析数据以及实验室数据等等。以上与经营活动有关的数据，可以构成商业秘密中的经营信息；与技术有关的数据，可以构成商业秘密中的技术信息。

在杭州某网络公司与汪某侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为：相关数据系原告通过设定中奖算法，由程序分配中奖索引，结合用户打赏实时产生。公司对相关账号设置查看权限，与员工签订保密协议，及时注销离职员工账号。后台数据处于非公开状态，原告对此投入了人力、物力和财力，并进行了一定程度的收集、汇总、整合。通过跟踪和挖掘数据，可了解用户的打赏习惯和消费水平，及时调整中奖机制，优化经营资源，提高用户的粘性，获取流量，数据本身可具备商业利益。并且，中奖数据的具体设置往往是经营者通过权衡用户的中奖比例与公司收益作出，其中包含的中奖分配和相关排列组合信息，以及反映的中奖场景，体现了经营者特定经营策略及其产生的经营效果，对于企业经营具有重要的参考价值，由此可获得相应竞争优势。因此，法院认定涉案数据具备秘密性、保密性、商业价值，构成商业秘密。在衢州万联网络技术有限公司与周慧民等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为：网站用户注册信息数据库是相关网站的核心资产，假如网站用户注册信息数据库符合“秘密性、实用性、保密性”等要件，就可作为商业秘密依法予以保护。2018年，台州市市场监管局查处了首起以贩卖实验室数据形式侵犯商业秘密案件，他们认为：实验数据是权利人花巨资试验研究的成果，虽然不能直接投入生产使用，但同行获取后便可少走弯路，能够以较少的研发成本抄捷径获得研发硕果。这就是实验数据的价值性体现，即使失败的实验室数据也能作为商业秘密保护。

（2）算法

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。算法可以作为计算机程序、专利和商业秘密进行保护，有些不符合专利申请要件或需要作为企业核心机密的应当作为商业秘密进行保护。算法作为商业秘密保护，并非保护单纯的数学演算方法。算法的核心为模型的选择优化，以及模型之间排除相互妨碍，达到最佳的制动效果，即使搜索或推荐算法的每个分部技术中所采用的模型均为公开模型，但技术模型选择及权重排序,权利人采取了相应的保密措施，并能为权利人带来商业收益和可保持竞争优势，应当作为商业秘密予以保护。

在全国首例算法作为商业秘密进行保护的案件中，法院认为：原告请求保护的涉案技术信息为“天机——大数据追踪引擎”搜索算法，其本质是一种算法推荐，原告举证证明其已通过签订保密协议或者在劳动合同中约定保密义务对涉案技术信息采取合理保密措施；且涉案算法技术可以用于更精准的检索，更精准的向用户提供信息，能为原告带来商业收益和可保持竞争优势，涉案技术信息符合商业秘密法定条件，被告公司在“学点啥”APP中使用的被诉侵权推荐算法与原告请求保护的推荐算法构成实质性相同，且其有渠道、有机会获得原告的案涉商业秘密，被告也没有提交证据证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

在豆子飞、高途乐公司侵害技术秘密纠纷二审案中，法院认为：高途乐公司、高途乐深圳公司起诉主张高途乐公司的相机质量瑕疵检测方法构成商业秘密，高途乐公司将其拥有的有关相机产品测试及校正等商业秘密普通许可给高途乐深圳公司使用，豆子飞在高途乐深圳公司的核心技术部门担任图像质量工程师，其违反与高途乐深圳公司签订的劳动合同中约定的保密义务，离职后在开源软件社区网站上披露包含涉案图像瑕疵检测算法技术的软件源代码，向不特定的技术人员开放，构成侵权。高途乐公司、高途乐深圳公司指控豆子飞实施的侵权行是在开源软件社区网站上公开披露涉及技术秘密的软件源代码行为，属于通过信息网络实施的侵害技术秘密行为。

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作者简介

黄   斌

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

黄斌律师，北京德和衡律师事务所数字经济与人工智能业务中心副总监，元宇宙科技与法律研究中心主任，深圳律协数字经济专委会副主任，北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人，公司业务部副主任，北大法律信息网签约作者，《互联网法律评论》特约专家，无讼公开课讲师，无讼专栏作者，百度百家号VIP作者，华中科技大学法律硕士，专利代理人。

擅长专业领域为：数字经济、元宇宙、NFT、虚拟人、区块链、虚拟货币、公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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辛小天

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数字经济与人工智能业务中心总监

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