债券纠纷中介机构民事责任应对：对发行人的虚假陈述行为不能简单判令中介机构承担连带责任
《证券法》第163条中介机构对发行人虚假陈述承担连带责任，以致实践中部分案件不区分中介机构的主观过错程度、原因力大小，径行判令中介机构对投资者全部损失承担连带责任。这种简单的处理方式，导致过错程度较轻的中介机构需承担与其过错程度明显不相当的赔偿责任，不符合过错与责任相适应的公平原则，引起了中介机构的担忧。
01
中介机构连带责任的立法渊源
1998年《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
该条释义中认为：“……其应承担的法律责任为：就其负有责任的部分承担连带责任。即当其出具的审计报告，资产评估报告或者法律意见书等事件核实，准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时，出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。作为损失一方可以直接向出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员中的任何一方请求赔偿。被请求的任何一方，对于请求赔偿均不得拒绝。”
2003年2月1日实施的《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》（下称“《虚假陈述司法解释》”）第24条、第27条规定的责任范围、责任承担方式与1998年《证券法》一致。《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》（下称“《虚假陈述司法解释理解与适用》”）对第27条的释义中进一步认为：“……就上述责任主体之间各自承担的赔偿责任份额的确定问题，应当按照各共同行为主观过错程度和行为的原因力综合判断，加以决定。”
《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》中亦明确：“《规定》第二十四条内容，是从归责角度对中介服务机构及其直接责任人作出过错推定责任承担总的规定，无论故意或过失，只要行为人主观具有过错，客观给他人造成了损失，该类虚假陈述行为人就其负有责任的部分承担民事责任。《规定》第二十七条内容，是从共同侵权角度对承担过错推定责任的各类虚假陈述行为人，如何判断其与发行人、上市公司构成共同侵权并承担连带责任作出的规定。当发行人或者上市公司存在虚假陈述行为时，上述负有特定义务的各类行为人如没有对虚假陈述内容予以纠正或保留意见，又没有证据证明其无过错（包括故意和过失），则其与发行人或者上市公司构成共同侵权，对投资人因此造成的损失承担连带责任。但专业中介服务机构及其直接责任人的民事责任限定于其负有责任的部分。”
但自2005年修订《证券法》以来，中介机构的责任范围就从“就其负有责任的部分承担连带责任”修订为“承担连带赔偿责任”，扩大了中介机构承担责任的范围。2005年《证券法》第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”（现《证券法》第163条）
对该条的释义认为：“证券服务机构制作和出具的证券服务性文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给买卖接受服务的证券的人造成损失，应当与证券发行人、上市公司共同承担连带赔偿责任。”
基于上述规定，已发生的大量涉及中介机构赔偿责任的虚假陈述纠纷案件中，均判令中介机构对投资者的全部损失承担连带赔偿责任，如“大智慧案”“金亚科技案”“昆明机床案”等。
02
《公司法》与《证券法》就会计师事务所民事责任存在立法上的冲突
2005年《公司法》第208条第3款规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”（现《公司法》第207条第3款）
该条释义中认为：“由于承担资产评估、验资或者验证的机构所出具的评估结果、验资或者验证证明不光是提供给有关部门，往往还要为广大社会公众、股民提供信息，因此，如果给他人造成损失，其损失往往是承担资产评估、验资或者验证的机构所不能预见的，如果让承担资产评估、验资或者验证的机构承担所有的损失而不加以限制的话，对承担资产评估、验资或者验证的机构也是不公平的。因此，本条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任，即承担的是一种补充赔偿责任。”
根据上述规定，在出具不实资产评估、验资证明的情形下，会计师事务所应当在不实的金额范围内承担补充赔偿责任，与《证券法》关于中介机构承担连带赔偿责任的规定并不一致。
就2005年《公司法》第208条第3款（现《公司法》第207条第3款）与2005年《证券法》第173条（现《证券法》第163条）存在的冲突，最高法院综合考察其立法目的、制度价值、审计业务性质后，认为“公司法和证券法中分别就事务所法定审计这一相同事项规定了不同的法律责任类型，构成体系违反，应当认定为法律漏洞。对这一法律漏洞，需要借助于通行法理和司法解释进行补充。”[1]
03
最高法院通过目的性限缩的解释方法——会计师事务所连带责任仅限于故意行为，以填补立法漏洞
最高法院在制定《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（下称“《审计侵权司法解释》”）时，以填补法律漏洞为出发点，在厘清规范背后的法理、考量法律体系之协调、公平原则的实现等的基础上，最终采取的法律解释方法及处理方式是，对《公司法》第207条第3款进行目的性限缩解释，仅适用于注册会计师过失提供不实报告的场合[2]，承担与过失相适应的补充赔偿责任，同时对《证券法》第163条也进行目的性限缩解释，将其适用范围限定于注册会计师故意的场合[3]，会计师事务所与被审计单位构成共同侵权，承担连带赔偿责任。
2007年6月15日生效的《审计侵权司法解释》最终于第5条、第6条[4]区分会计师事务所的故意、过失，分别规定了会计师事务的连带赔偿责任及补充赔偿责任。第5条规定了会计师事务所故意与推定故意的判断标准及连带赔偿责任，第6条则规定了会计师事务所过失的认定标准及补充赔偿责任。
04
《公司法》和《证券法》几经修改，但最高法院对中介机构限缩解释的适用基础仍然存在
《审计侵权司法解释》以目的性限缩解释方法对2005年《证券法》第173条中介机构的责任作出限缩规定后，《证券法》历经2013年、2014年、2019年三次修订，未对2005年《证券法》第173条的规定作出实质修改（仅做了个别用词的调整）。《公司法》也历经2013年、2018年两次修订，亦未对验资机构承担补充赔偿责任的规定作出实质修改。
对照表如下：
也即是说，《审计侵权司法解释》第5、6条作出限缩解释的对象并没有发生实质变化，因此第5、6条仍然具有适用的基础和条件。同时，最高法院未对《审计侵权司法解释》作出修订，也可以印证最高法院仍然坚持认为《证券法》规定的中介机构（至少会计师事务所）连带赔偿责任应做目的性限缩解释，区分主观故意和过失分别承担连带赔偿责任和补充赔偿责任。
但现实情况是，在虚假陈述纠纷案件中，法院可能依据《审计侵权司法解释》第5条认定会计师事务所存在主观故意、应当承担连带责任，而依据第6条认定会计师事务所存在过失、应承担补充赔偿责任的案例则尚暂未检索到。
如在“金亚科技”案中，法院认定：“判断专业服务机构是否应对上市公司虚假陈述行为给投资者造成的全部损失承担连带责任，关键是该机构对上市公司虚假陈述行为是否‘知道或者应当知道’……结合上诉人引用的《审计侵权司法解释》第五条的内容分析，审计机构在按照执业准则、规则，依法履行审计职责后，应当知道被审计单位存在会计报表的重要事项有不实内容等情形，不予指明仍出具不实报告的，即应当认定审计机构对被审计单位的侵权行为‘知道或应当知道’”，最终判令会计师事务所对投资者的全部损失承担连带责任。
05
《债券会议纪要》再度明确——区分中介机构的故意与过失承担相应责任
2020年7月15日发布生效的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称“《债券会议纪要》”）中强调：“对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合。债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。”
同时于纪要第31条规定：“债券服务机构的过错认定。信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。”
根据上述规定，在债券虚假陈述纠纷中介机构责任范围的问题上，回归到1998年《证券法》规定的“就其负有责任的部分”，表述为“限于各自的工作范围和专业领域”；在主观过错方面，未延续不区分主观过错程度的做法，而是明确应当区分故意和过失等情况分别确定应承担的法律责任；在责任承担方式上，未采用《证券法》《虚假陈述司法解释》中明确规定的“连带责任”，而是表述为“应当承担的法律责任”，具体责任承担方式未予明确。
《债券会议纪要》对中介机构责任认定做了更细致的规定，没有采取一刀切的简单处理方式，至少在债券虚假陈述纠纷中，为法院认定中介机构责任提供了更符合公平原则及实践需要的裁判指引。但由于会议纪要并非法律、司法解释，其效力可能受到挑战。
06
司法实践迫切需要更为明确的指导
2003年《证券法》规定中介机构“就其负有责任的部分承担连带责任”，最高法院以此为基础制定了《虚假陈述司法解释》。2005年《证券法》将中介机构的责任修订为“与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”，但最高法院未对《虚假陈述司法解释》进行修订，二者已不相协调。《证券法》与《公司法》关于会计师事务所出具不实报告应承担的责任在立法上存在冲突，进一步造成法律适用的困扰。
为解决法律适用的难题，最高法院经过充分的论证，在2007年《审计侵权司法解释》提出了较为公平合理且具有可行性的解决方案，但却受制于《证券法》的明确规定，而未受到司法实践的重视，甚至于被弃之不顾。
到2020年《债券会议纪要》，又体现出了回归2003年《证券法》的倾向，但在责任承担方式上还需进一步明确。
司法实践中，法院也在《证券法》《虚假陈述司法解释》规定的“连带责任”之下，探索更符合过错与责任相适应的公平原则的处理方式。典型的处理方式是，综合考虑中介机构的职责范围及主观过错，确定其责任范围，并在此范围内判令中介机构承担连带责任，这也符合前述《虚假陈述司法解释理解与适用》中所阐明的规定原意。
近年发生的个别影响力较大的虚假陈述纠纷案中，法院即采取了上述处理方式。在某公司债券虚假陈述纠纷案件中，一审法院判令案涉债券发行的资信评级机构对发行人应负的民事责任在10%范围内承担连带赔偿责任、律师事务所对发行人应负的民事责任在5%范围内承担连带赔偿责任；在某上市公司证券虚假陈述纠纷案中，一审法院判令保荐人某证券公司对发行人赔偿义务在40%范围内承担连带赔偿责任、会计师事务所对发行人赔偿义务在60%范围内承担连带赔偿责任（该案二审已改判保荐人、会计师事务所均对全部损失承担连带责任）。
法律、司法解释规定的不完全一致，司法态度的反复，可能导致误读，既有损法律的权威，也不利于保护投资者和中介机构的利益，亟需更加明确的指导。
简单判令中介机构对全部损失承担连带责任无法公平合理地处理中介机构在虚假陈述纠纷中应承担的责任，这几乎已经成为了理论界和实务界的共识。在最高法院3月9日举办的2021年全国两会《最高人民法院工作报告》系列解读全媒体直播访谈第二场活动中，最高法院审判委员会专委刘贵祥大法官也强调，“在有些财务造假案件中，中介机构对企业的财务造假活动，因为核查手段等限制没有发现，在这种情况下，人民法院也强调责任追究的过罚相当，责任与过错相一致，而不是采取一刀切，不问过错程度一律让中介机构承担全部连带责任”。
实践中，法院对于中介机构的责任范围认定也做了有益的尝试，而针对债券虚假陈述纠纷中介机构的责任，《债券会议纪要》已作特别规定，仅责任承担方式为连带责任或按份责任或补充赔偿责任未在规定中予以明确，我们将另文探讨。基于前述，债券虚假陈述纠纷案件中不应再简单判令中介机构对全部损失承担连带赔偿责任。
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脚注：
[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第168页。
[2] 同上注，第178页。
[3] 同上注，第181页。
[4] 《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条：注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：（一）与被审计单位恶意串通；（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知。
第六条：会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；（三）制定的审计计划存在明显疏漏；（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；（九）错误判断和评价审计证据；（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。
本文作者
雷继平
合伙人
争议解决部
leijiping@cn.kwm.com
业务领域：雷继平律师的执业领域为国内民商事诉讼、仲裁和有关融资租赁、公司、信托、担保、票据、互联网金融、贸易等领域的法律合规审查和策略规划。雷继平律师原任国家高级司法机构法官、民事审判第二庭审判长，具有非常丰富的民商事诉讼纠纷解决能力，其先后审理重大民商事纠纷案件200余件，曾多次荣获最高法院嘉奖，个人事迹被《人民日报》、《法制日报》报道。
李晓燕
主办律师
争议解决部
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