上政学报 | 陈卫东 崔鲲鹏：逮捕措施适用条件反思与建构——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开
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刑事司法的理论与实践检讨
特约主持人
陈卫东
主持人按语
改革开放以来，我国刑事司法改革在借鉴域外先进司法理念和做法的同时，也在不断探索适合中国国情的司法制度创新和实践路径。党的十八大以来，刑事司法改革进入深水区，在理念导向、制度设计、操作规范等方面都进行了大刀阔斧的改革尝试，其中不乏令人瞩目的亮点与创举。但是，任何司法改革都不是一蹴而就的，司法实践中的一些创新举措也出现了与现实国情、传统文化不太协调的问题。如何围绕新时代全面依法治国实践，汲取世界法治文明有益成果，使司法改革顺应时代潮流而不失中国特色，亟待我们深入研究与反思。
本期刊发的三篇文章，分别从逮捕制度改革、企业合规体系建设以及认罪认罚从宽制度的角度进行了批判性思考和建设性探讨。三篇文章都试图超越简单的“移植-适应”视角，在认识到每一项司法改革举措都有其现实合理性的基础上，审视其在运作过程中可能出现的负面影响或实践困境，并在中国语境下提出改进思路。这种内在于中国语境中的自觉反思，既肯定了我国司法改革的总体成效，也有助于克服理论与实践之间的脱节，使司法改革更好地融入中国文化、解决中国问题，推动中国特色社会主义法治建设。希望这一组反思性文章能为新时代我国刑事司法改革提供一些启发和借鉴，并收抛砖引玉之效。
逮捕措施适用条件反思与建构
——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开
本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第5期
摘 要
近年来，随着刑事诉讼法与相关法律法规的不断完善，以及司法机关的积极作为，我国诉前羁押率显著下降，逮捕措施的适用基本实现了从“粗放式”向“优化型”的转变，“非羁押为原则，羁押为例外”的目标初步实现。然而，诉前羁押率下降的主因在于政策压力而非制度主导，政策与法律制度在时效性、稳定性上的差异等因素，均将影响到羁押率调控的长效性。为实现逮捕措施适用的精细化，应当回归制度主导，并从规范层面对逮捕措施适用条件予以完善。适用逮捕措施的刑罚条件，有必要提高到3年有期徒刑以上刑罚；社会危险性以推定方式证明，采优势证据标准；保安处分功能应从强制措施中分离；取消“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”与“曾经故意犯罪”适用径行逮捕的规定。
关键词
逮捕条件；社会危险性；一般逮捕；径行逮捕
作 者
陈卫东，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；崔鲲鹏，中国人民大学法学院博士研究生。
陈卫东
引用格式
陈卫东、崔鲲鹏：《逮捕措施适用条件反思与建构——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第5期。
目 次
一、逮捕措施的制度流变与问题检视
（一）逮捕措施适用条件的制度流变
（二）社会危险性条件的实体化偏误
（三）逮捕功能的自洽性危机
二、一般逮捕措施适用条件的反思与建构
（一）刑罚条件之提高
（二）社会危险性之证明
（三）强制措施与保安处分之分野
三、径行逮捕措施适用条件的反思与建构
（一）“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”条件之反思
（二）“曾经故意犯罪”条件之反思
（三）径行逮捕条件之重构
四、结 语
对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，防止其逃避或妨碍侦查、起诉及审判。逮捕是国家对公民人身自由的强制处分，与其他强制措施相比，逮捕对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的限制在时间和程度上是最严厉的。诉前羁押率是直接反映逮捕措施适用情况的考察指标，在过往较长一段时期内，刑事诉讼程序中逮捕措施的泛化适用乃至“滥用”带来的羁押率过高现象多受诟病。近年来，随着刑事诉讼法与相关法律法规的不断完善，以及司法机关的积极作为，我国诉前羁押率显著下降，从2018年的54.9%降至2022年的26.7%，为有司法统计以来最低。逮捕措施的适用基本实现了从“粗放式”向“优化型”的转变，“非羁押为原则，羁押为例外”的目标初步实现。
客观地看，2012年至今的10余年间，刑事诉讼法对于逮捕措施的适用条件以及审查逮捕程序未作更新，因此，诉前羁押率在当前一个时期显著降低的主要原因，或许应归结为检察机关内在的政策压力，而非制度主导。由于政策与法律制度在时效性、稳定性上的差异，“政策压力型”的低诉前羁押率能否在未来较长一段时间得以保持就不免令人生疑。
诉前羁押率高低的影响因素有二：一是在规范层面上法律制度的完善程度，二是在实践维度上司法机关的适法情况。为了避免重蹈高羁押率的覆辙，在检察机关已通过自身努力挤出大量“水分”后，接下来需要解决的问题便是如何实现诉前羁押率的精细化调控。这无法也不应再将问题的破解全部寄希望于检察机关，而从规范层面上对逮捕措施的适用条件予以细化或将对问题的解决颇有裨益。
一、逮捕措施的制度流变与问题检视
（一）逮捕措施适用条件的制度流变
1979年《刑事诉讼法》第40条关于逮捕措施的适用条件的规定是对1979年《逮捕拘留条例》相关内容的继承发展。1979年《逮捕拘留条例》第3条规定，“主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，有逮捕必要的，经人民法院决定或者人民检察院批准，应即逮捕”。1979年《刑事诉讼法》第40条规定，“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。这一规定重申了逮捕的3个条件，其中关于“逮捕必要性”条件的规定，较1979 年《逮捕拘留条例》第3条在文字表述上更加具体、明确，体现了关于逮捕刑事政策的基本要求，即“可捕可不捕的，不捕”，有利于减少逮捕措施的适用。
1996年《刑事诉讼法》修改后，将逮捕的事实条件由“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”。原因在于：一方面，“某些犯罪嫌疑人的犯罪事实，有些已经查明，虽然主要犯罪事实尚未完全查清，仍然需要逮捕”；另一方面，1979年《刑事诉讼法》将“主要犯罪事实已经查清”作为逮捕的事实条件违反了刑事诉讼中查明事实真相的常识与规律，由此导致的直接后果是公安机关为了解决办案时间不够的问题，只好采取收容审查措施。而收容审查是一种行政强制措施，它的适用由公安机关一家决定和执行，不受司法审查和外部监督，因而侵犯公民合法权益的现象时有发生。因此，为了适应打击犯罪和切实保护公民合法权益的需要，1996年《刑事诉讼法》在取消收容审查的同时，对逮捕的事实条件进行了修改。
2012年《刑事诉讼法》对逮捕措施的适用条件作了3处修改。第一，明确“社会危险性”的具体情形。1996年《刑事诉讼法》仅笼统地将“社会危险性”作为逮捕的适用条件，实践中普遍反映这一条件欠缺可操作性。因此，2012年《刑事诉讼法》修改时吸收了2001年最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中的相关内容，将“社会危险性”情形明确为5种。第二，增加“径行逮捕”。2012年《刑事诉讼法》第79条第2款规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”对于符合上述三种情形的犯罪嫌疑人、被告人批准逮捕不需要对社会危险性条件进行单独证明，而是直接推定其具有社会危险性。第三，增加“违规转捕”。2012年《刑事诉讼法》第79条第4款规定:“被取保候审监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”实际上，1996年《刑事诉讼法》亦有相关规定，但对于违反取保候审、监视居住，情节严重的犯罪嫌疑人、被告人“应当”而非“可以”适用取保候审。2012年《刑事诉讼法》借鉴了1996年关于取保候审、监视居住与逮捕之间衔接的规定，但是在该问题上赋予了办案机关在是否适用逮捕问题上的自由裁量权。
2018年《刑事诉讼法》将2012年《刑事诉讼法》第79条改为第81条，增加一款，作为第2款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，对所居住社区的影响等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”本次修改中新增加的第2款并不是逮捕的特殊规定，而是为了提高实践中第1款内容的合理性和可操作性而作的进一步解释和强调，是对“社会危险性”的解释性的说明而非是对社会危险性赋予新的评价标准。
（二）社会危险性条件的实体化偏误
学界通说认为，“强制措施的性质是预防性措施，而不是惩戒性措施”，其“适用目的具有非惩罚性”。从综合强制措施的实施目的来看，这种预防性仅仅针对妨碍刑事诉讼正常进行的行为，而不是针对一切具有社会危害性质的行为。然而，现行《刑事诉讼法》却将一些很难解释为诉讼妨碍的社会危害行为列入强制措施的适用条件中。这种偏误集中体现在《刑事诉讼法》第81条第1款的（一）、（二）两项中，即对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，且“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。
对于情形（一）作为逮捕必要性条件的理由，立法者将其解释为“羁押作为一种预防性措施，能保护公民免受极可能发生的重大犯罪的侵害，因此（实施逮捕，笔者注）也确有必要”。这种解释将“预防性措施”中的“预防”解释为包括预防犯罪在内的防止犯罪嫌疑人、被告人实施具有社会危害行为的广义概念。根据通说的观点，这种预防仅针对妨碍诉讼的行为。问题在于，“可能实施新的犯罪”或者甚至“实施了新的犯罪”，能否被认为是妨害已经开始的刑事诉讼？同样地，对于情形（二）作为应当逮捕情形的理由，立法者解释道，“如果有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人、被告人正在积极策划、组织或者进行准备，极有可能实施这类犯罪行为，为了维护国家安全和稳定，维护公共安全和社会秩序，就需要根据本条规定采取逮捕措施。”这种表述似乎将情形（二）限缩解释在情形（一）之内，但值得商榷的是，即使犯罪嫌疑人、被告人具有“危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，能否直接判定其对诉讼的妨害已经达到了必须逮捕的程度？
事实上，这两种情形很难直接解释为具有妨碍刑事诉讼的高度可能性，唯有采取逮捕措施才能保证诉讼活动顺利进行。立法机关之所以将这两种情形设定为逮捕的必要性条件，实际上并不是基于保证诉讼正常进行的目的，而是基于维护国家安全和稳定、维护公共安全和社会秩序、保护公民免受可能发生的重大犯罪侵害等社会防卫的目的。显而易见，在此种情况下强制措施的适用目的已经从“诉讼保障”转变为“社会防卫”。这是将社会危险性标准用于适用不同强制措施条件而导致的必然结果，即强制措施的目的从“防止妨碍诉讼的行为”转向“防止社会危险性的现实化”。若把防卫社会之目的拓展到刑事诉讼的全过程，即以此为原则的话，则所有的刑事诉讼制度或规则都可以被贴上预防犯罪的标签，从而难免陷入“控制和预防犯罪”的单一诉讼目的观。
虽然从客观上看，若满足（一）、（二）两种情形的犯罪嫌疑人、被告人确实可能影响到诉讼的顺利进行，对其采取逮捕措施也能够保证诉讼的顺利进行。有学者认为强制措施的适用具有防止犯罪的功能，如被采取逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的范围已经相当狭窄，在这种监管状态下其从事犯罪活动的可能性已相当低。但这只是强制措施实施的客观结果，而非立法者设立强制措施制度积极追求的目的。预防性羁押针对“将来犯罪之高度可能性”作为羁押之原因，与犯罪侦查之诉求有所区隔，纯属犯罪防治方面之政策问题，直接将其规定于刑事诉讼法内似乎不甚合理。换言之，防止犯罪的功能并不能成为适用强制措施的理由，因其具有防止犯罪的客观功能而适用强制措施是一种错误的本末倒置。
（三）逮捕功能的自洽性危机
我国《刑事诉讼法》中逮捕与羁押功能之设定究竟如何？由第81条规定观之，现行羁押制度之指向乃为“诉讼保障”与“社会防卫”两大方面。如前所述，“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”与“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”“企图自杀或者逃跑的”明显属于两类目标情形之范畴，此外“径行逮捕”、“违规转捕”亦可归于此类目以下。可以看到，逮捕制度的功能已愈趋复杂化，联系法典之上下文与修改历程，对逮捕功能进行体系化与历史性的解读，即可发现逮捕功能之设置显与其他强制措施已产生了实然性冲突，导致其本身功能的自洽性危机。
对于“一般性强制措施”的取保候审与逮捕，其选择适用的核心标准乃《刑事诉讼法》第81条中的“采取取保候审尚不足以发生下列社会危险性”。具体而言，当犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候审措施即可有效防止“下列社会危险性”的，即使其满足“证据要件”的“有证据证明犯罪事实”以及“刑罚要件”的“可能判处有期徒刑以上刑罚”，亦不能对其采取逮捕措施——适用取保候审以足。易言之，当犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性不能受控于取保候审措施时，为防止社会危险性的发生，也亦应对其采取逮捕措施，即使其“刑罚要件”并不满足。但是，当犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪轻而不满足刑罚要件时，基于价值权衡的判断，立法提高了该类型犯罪嫌疑人适用逮捕的“必要性条件”，即将其由一般逮捕中“未然性”的“社会危险性”标准提高至“违反取保候审、监视居住规定，情节严重的”的“实然性”标准。即便如此，逮捕的适用规则仍未脱离“采取取保候审尚不足以发生下列社会危险性”，其依旧是取保候审与逮捕选择适用的界分线。
既然取保候审与逮捕由“社会危险性”这一关键节点所连接，当社会危险性因素发生变动而越过界限时，必定涉及两者之间的互相转化。由逮捕转化为取保候审，具体体现于《刑事诉讼法》第98条设定的羁押必要性审查制度；而由取保候审转化为逮捕，体现于第71条第4款及第81条第3款规定的“违规转捕”制度。此两者之间的转化，一方面是社会危险性因素变化的结果，另一方面也是司法经济的必然选择。而欲使其转化成为现实，应当要求逮捕与取保候审有着相同的社会危险性取向，若概念范围产生差异，则必然会产生转化上的问题，进而影响两种制度的衔接，从而导致强制措施体系之运行出现混乱。根据《刑事诉讼法》的规定，第71条与第81条之间针对社会危险性的设置并无完全的一致性。具体而言，第69条“取保候审规定”所限制的社会危险性或社会危险行为包括：（1）可能逃跑、拒不履行诉讼义务的；（2）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（3）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。与第81条明文列举的五种社会危险性情形相比，明显缺少“可能实施新的犯罪的”及“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”这两种涉及“社会防卫”的预防性羁押之情形。这种情形的弊端及其明显，既导致了司法人员对审查逮捕条件的理解困难，同时也严重减损了逮捕措施的“社会防卫”功能之实现。
作为此问题核心部分之逮捕的预防性功能，其是否具有合法性与第71条、第81条之间的关系息息相关。若以法条之间的自洽为首要考量标准，第71条关于预防犯罪的功能则应当舍弃；若强调羁押之于社会防卫的功能，则会出现“预防性羁押需要另外考量刑罚要件，而一般性羁押则仅需考量社会危险性要件”的诡异局面。前文已述，逮捕的适用核心乃“社会危险性”之判断，其与行为人涉嫌之罪的轻重实无“可视性”关联，世界各国亦少有立法例将其适用与“可能判处的刑罚”相涉。从法解释学的角度视之，将社会危险性作为我国逮捕适用的“唯一充分必要条件”亦不存在逻辑上的问题。以此作为立论基础，即应排除第81条第1款（一）、（二）两项的适用，并可解决逮捕措施的自洽性问题。
事实上，“采取取保候审尚不足以发生下列社会危险性”作为1996年《刑事诉讼法》第60条的延续，依然在强制措施的选择与界分上起着决定性作用，即使现行法律将社会危险性作出了5个方面的细化，其也仅为列举式立法，并未改变原第60条的条文结构。因此有学者认为：“新《刑事诉讼法》并没有在中国刑事诉讼中确立预防性羁押的合法性。”
二、一般逮捕措施适用条件的反思与建构
（一）刑罚条件之提高
依照《刑事诉讼法》的规定，适用逮捕措施的刑罚条件为“可能判处徒刑以上刑罚”，对此，立法者给出的解释为“刑罚的轻重，反映了犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、社会危险性，也与其逃避或者妨碍诉讼的可能性之间存在很大的正相关关系。用刑罚为条件可以有效衡量犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼、逃避刑罚执行的可能性。”据笔者统计，2021年全国判处缓刑人数444 332人，判处拘役人数275 450人；2022年全国判处缓刑人数399 042人，判处拘役人数229 301人。按照前述逻辑，可能判处拘役的犯罪嫌疑人、被告人其逃避或者妨碍诉讼的可能性要低于可能判处有期徒刑缓刑的犯罪嫌疑人、被告人，这一逻辑实难自洽。试问，在未对20余万被判处拘役（剥夺人身自由）的犯罪分子适用逮捕措施的情况下，是否还有必要将40万左右的适用缓刑的犯罪分子置于可能被逮捕的风险之中呢？同时，除《刑法》第133条、第284条规定的危险驾驶罪（醉驾）、代替考试罪的法定刑为拘役外，其他犯罪都可能被处徒刑以上刑罚，现行法律规定的刑罚要件难以发挥过滤作用，更有论者认为“刑罚要件实际没有任何规制作用”。
消解上述矛盾，存在3条可能的进路，下面逐一分析。其一，降低刑罚条件门槛，将“可能判处徒刑以上刑罚”改为“可能判处拘役或者徒刑以上刑罚”。但若如此，在最高刑罚为拘役的危险驾驶罪已高居刑事发案量首位的情况下，必然会将费尽周折降低下来的诉前羁押率打回原形，所以此路不通。其二，对刑罚条件作实刑与缓刑区分，将“可能判处徒刑以上刑罚”改为“可能判处徒刑以上的非缓刑刑罚”。此路径基本满足了逮捕措施适用的比例原则要求，避免刑罚条件与缓刑制度的脱节，然问题在于实践中绝大多数逮捕措施适用系由检察机关批准，在案件尚未进入审判环节甚至尚未审查起诉时，要求检察机关对犯罪嫌疑人、被告人是否可能判处缓刑作出预测，或属难以承受之重。
至此，有必要着重审视第三条进路，即提高刑罚条件门槛。首先，近5年来，在被追诉的刑事案件中，超过85%是判处3年以下有期徒刑以及不起诉的轻罪案件，实务界权威指出，“在我国刑事犯罪结构已经发生重大变化的情况下，羁押率较高的现状尤为凸显，大量轻罪人员被羁押，显然不符合逮捕措施的制度定位，也反映出相当一部分案件是可以不予逮捕的。”其次，缓刑的优点在于：可以减少不必要的刑罚，能够避免短期自由刑的弊害；由于保留执行刑罚的可能性，因而能够促使犯罪人改过自新。但在我国司法实践中长期存在刑期与羁押时间“实报实销”现象，由此带来的直接问题是审前已被羁押的轻罪犯罪嫌疑人、被告人很难在审判阶段得以缓刑处理。2021年全国判处3年以下有期徒刑人数为1 166 061人，缓刑适用占比38%；2022年全国判处3 年以下有期徒刑人数为986 462人，缓刑适用占比40%。如果将逮捕的刑罚条件提高，那么完全有理由相信，适用缓刑的人数与占比将得以提高，可有效减少原本社会危险性低、主观恶性低的犯罪嫌疑人、被告人被投入看守所之中，因“交叉感染”而再次犯罪的可能，实现轻罪治理的进一步优化。
综上，同时考虑到国家安全、社会安定的切实需要，适用逮捕措施的刑罚条件可按两阶层设置：（1）对于破坏市场经济秩序、非暴力侵财、非暴力妨害社会管理秩序等轻罪，适用逮捕措施的刑罚条件为“可能判处有期徒刑三年以上刑罚”；（2）对于危害国家安全、危害公共安全、严重暴力等犯罪，适用逮捕措施的刑罚条件仍为“可能判处有期徒刑以上刑罚”。
（二）社会危险性之证明
依照《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人、被告人在达到证据要件、刑罚要件后，还需满足“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”方能被适用逮捕措施。由此可见，立法将适用逮捕措施的社会危险性要件的证明标准规定为“足以”，诡异的是，《刑事诉讼法》只明确了立案、审查起诉、定罪量刑的证明标准，但遍查法律法规与理论著作，却不明“足以”的证明标准为何。缘此，相较于证据条件、罪责条件这类较为明显的逮捕前提而言，社会危险性条件的判断最为模糊，基本依赖于审查者的“自由心证”进行裁量。具体而言，即以现有的案件证据情况、行为人的日常表现等方面来进行审查判断。在较长一段时间内，由于法律规定的模糊性与宽泛性，以及其他因素的负面影响，就《刑事诉讼法》第81条规定的5种社会危险性而言，几乎任何已经满足“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人都可被解释为具有5种社会危险性之一的情形。尤其是“可能实施新的犯罪”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”这两种情况，内容过于宽泛且指向不明，社会危险性条件在审查逮捕程序中被虚置之弊病难以避免，社会危险性要件的设置在某种程度上实际是为逮捕措施的适用打开了便宜之门。
近年来，实务机关为了收紧社会危险性的入口，出台了诸多规范性文件，进一步明确社会危险性的具体情形，如《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（最高人民检察院、公安部，2019年）。但正如前所述，在社会危险性证明标准不明之前，所有希冀经由具化社会危险性情形来收紧社会危险性入口的努力只是杯水车薪。那么，从规范角度看，社会危险性的证明方式应当为何？证明标准应当为何？
首先，根据证据裁判原则，认定案件事实需要根据证据加以证明，没有证据或者未经司法证明，任何事实都不能被认定为真实的。但社会危险性乃为未来某行为发生之可能性，并非本体论意义上的客观事实。申言之，如果司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人没有社会危险性而未对其适用逮捕措施，其在取保候审其间仍可能作出社会危险性行为；从另一个角度看，如果司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性而对其适用逮捕措施，亦不排除即使适用取保候审其并不会作出社会危险性行为的可能。因此，对社会危险性的证明方式并非以证据裁判为原则的司法证明。既然无法对社会危险性这一未来之事作出准确判断，那么社会危险性的证明方式应采推定方式，即在事实真伪不明状态下从已知基础事实推断未知推定事实的一种法律机制。推定是在承认认识之相对性的同时，由法律在认识的暧昧之处给予的提示，它是法律领域处理认知局限的特殊方法。
推定分为法律推定与事实推定，对社会危险性的推定属于法律推定，即法律明确规定由某一基础事实（现有证据材料）推出另一推定事实（采取取保候审可否足以防止发生社会危险性）。法律推定又分为可反驳的推定与不可反驳的推定，可反驳的推定要求作为其来源基础的事实推定必须建立在高概率基础之上，社会危险性的证明方式即属于可反驳的推定。需要注意的是，可反驳推定的作出同时伴随证明责任之转移，当司法机关作出足以发生社会危险性的推定后，要推翻该项推定，被控方需要承担证明责任，但在当前司法实践中，控辩双方地位尚未达致平等，足以发生社会危险性的推定往往仅有可反驳之名，而无可反驳之实，欲消解此问题，尚需同时对审查逮捕程序予以优化。
其次，按照证明标准的严格程度，由高至低分为排除合理怀疑、清晰而有说服力的证明、优势证据、有理由的怀疑、单纯的怀疑及合理的疑点6种。既然社会危险性的证明方式是从既有的事实出发对未来的可能进行可反驳的推定，则排除合理怀疑的标准显然并不适用，否则有矫枉过正之嫌；就有理由的怀疑、单纯的怀疑及合理的疑点3种证明标准而言，根据融贯性之要求，三者均不构成真正的合理怀疑。申言之，以非合理怀疑判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，无异于对人身自由权这一至关重要的公民权利之随意践踏。那么，在清晰而有说服力的证明与优势证据两者之间应作何抉择？直观地看，清晰而有说服力的证明标准表明待证事实的存在介于“更有可能为真”(More likely-than-not) 与“几乎肯定为真”(Virtual-certainty) 之间，其设立的目的在于为可能剥夺公民个人自由权利的诉讼中的公民个人提供一个可以抗衡政府或社会的有效的手段，按此标准判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性可显著提高逮捕措施适用之门槛，但难题在于“‘令人信服’作为证明标准存在难以自洽的逻辑矛盾，无法解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、难以标准化检验的命题”，在“更有可能为真”与“几乎肯定为真”的区间内作出判断，徒增一道关山阻隔。
如此，社会危险性的证明或采“优势证据”标准方为妥当。优势证据要求事实存在的可能性大于不存在的可能性，即一种优势的盖然性标准。这种所谓的优势是通过比较不同证据的证明力所得出的，具体到以优势证据标准证明社会危险性而言，存在两种情况。其一，只有证明可能发生社会危险性的证据，而无证明不可能发生社会危险性的证据，此时，需审查者判断发生社会危险性的可能更大抑或不发生社会危险性的可能更大，如果发生社会危险性之可能低于50%，则不应推定采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。其二，既有证明可能发生社会危险性的证据，亦有证明不可能发生社会危险性的证据，则需审查者判断两类证据何者更有优势，然后作出推定。
最后，回归到《刑事诉讼法》文本之中，使用“足以”表述的除第82条外，仅有第135条第3款关于侦查实验的规定：“侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。”对于该款规定，立法者解释道：“进行侦查实验采取的手段、方法必须合理合规，不得违背客观规律，违反操作规程，给实验人员和其他相关人员的生命、财产造成危险。”从法律条文与释义可以看出，“足以”二字是侧重对结果的描述，而非对行为内容的描述。申言之，相关行为必须足以造成实害，而不是足以产生危险，借用刑法理论，《刑事诉讼法》第81条与第135条中的“危险”应为具体危险，而非抽象危险。
由此，对于犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的判断，其重点不在于犯罪嫌疑人、被告人是否可能实施具有社会危险性的行为，而在于行为实施后是否足以造成实害结果。例如，《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第7条规定，犯罪嫌疑人“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”的情形之一是“曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据”，如果办案机关已经将证据收集固定，则不应认定犯罪嫌疑人具有社会危险性。再如，犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的情形之一是“扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”，如果犯罪嫌疑人实际上无法获取被害人、举报人、控告人行踪、住所等信息，则亦不应认定犯罪嫌疑人具有社会危险性。
（三）强制措施与保安处分之分野
刑事诉讼法学理论通说指出，适用刑事强制措施的目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，但在我国长久以来的刑事司法实践中，强制措施尤其是逮捕措施的适用与实施的目的并未被办案机关认为是单一之诉讼保障，《刑事诉讼法》规定的社会危险性要件事实上扩大了逮捕措施“诉讼妨碍”的立法目的，而将其导向了包括“社会防卫”与“诉讼保障”在内的更大范畴中。《刑事诉讼法》第81条对社会危险性情形的列举明确体现了这一点，其第1款（一）、（二）两项“可能实施新的犯罪的”与“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”之表述明显指向的是“社会危险性防止”之下的社会防卫，与后续（三）、（四）、（五）三项“诉讼保障”的意义完全不同，即使不同案件中的犯罪嫌疑人同样以“具有社会危险性”为由被实施了逮捕，其逮捕或被羁押的性质则可能分属不同。
《刑事诉讼法》中的强制措施均为对基本权利之侵犯，对未经合法程序审理并获得有罪判决的犯罪嫌疑人、被告人而言，其人身自由原则上应当与无犯罪嫌疑的普通人无异，但以保证刑事诉讼正常进行为目的，且存在立法机关制定的明确法律依据，则这种侵犯就应当被视为合法。然而犯罪嫌疑人、被告人的再犯可能性（“可能实施新的犯罪”）或人身危险性（“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”）与刑事诉讼被妨害的可能性并无直接关系，因此也不能将其解释为保证诉讼顺利进行并以此为由对人身权利进行限制。而法律将这两种情形明确规定为适用逮捕措施的条件，虽然这种规定于合法性层面没有问题，但手段的相对独立性决定了通过目的正当性直接推定手段正当性的做法是断不可取的，其规定的合理性仍然存疑。
“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。”法律所规定的制度都有其特殊的客观目的，其所涵盖的情形与适用的条件必须紧紧围绕该特定目的进行展开，而不能随意超越其目的范围。强制措施的实施目的在于排除犯罪嫌疑人、被告人对诉讼的妨害可能，以保障刑事诉讼的正常进行，而非保卫社会免遭其他可能发生的危险，仅由于犯罪嫌疑人、被告人的“社会危险性”或“人身危险性”程度高就对其采取刑事强制措施是不合理的。从法秩序的实现来看，刑事诉讼阶段的社会防卫任务应当交由保安处分措施来完成，而非刑事强制措施。
在我国法制中，保安处分散见于各法律文本，并无系统性的规制体系进行统摄，各保安处分措施的实施皆无统一原则以参照，这对于该类措施的法治化不利。在保安处分立法的模式上，学界存在“一元论”与“二元论”的对立，从目前来看，“二元论”模式是世界范围内的通论，包括德国、日本等都采取了二元主义之模式。以德国为例，其在刑法典中专节规定了“矫正与保安处分”，其少年法院法也专门设定了“教育处分”“惩戒处分”等保安处分措施。需要明确的是，保安处分与刑罚的目的虽有不同，但毫无疑问都具有“实体性”——之所以对行为人采取该措施，乃行为人在实体上具有侵害社会的行为或侵害社会之可能性。对于保安处分制度的设置，也应当以实体法进行规制为宜。以我国刑事法制而论，将保安处分规定在《刑法》第37条“非刑罚处罚措施”中最为适当。
三、径行逮捕措施适用条件的反思与建构
（一）“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”条件之反思
依照《刑事诉讼法》的规定，对于有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人应当予以逮捕。社会危险性条件是适用逮捕措施的充要条件，前述规定表明，立法者直接推定了可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性，且是不可反驳的推定。在此需要讨论的是，这种不可反驳的法律（立法）推定可以作为例外的正当存在吗？
为解决上述问题，在此以刑法理论中的推定适用规则为参考进行分析。刑法中推定的设立，首先需要判断该推定的效果究竟有利于被告人还是不利于被告人，如果不利于推定不利于被告人，接下来需要确定该推定影响的是否为构成惩罚之正当基础所必需的犯罪构成要件事实。如果推定所影响的构成事实属于国家无权从所涉犯罪的定义中取消的要素，则判断其是否等同于对证据的合理评述。由于程序法与实体法之差异，下文的具体分析将在对上述理论工具予以合理改造的基础上展开。
首先，以“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”作出不可反驳的社会危险性推定，属于不利于被告人之推定，诚如有学者所言：“试想，可能判处死刑的人依法都享有自行辩护和法律援助辩护的权利，可能判处10年徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人却无权为了维护自己的自由进行辩护，这是什么逻辑?”其次，该不可反驳之推定所影响的构成事实乃为逮捕措施适用所必需的要件事实，即社会危险性。社会危险性要件乃是避免逮捕措施滥用的充要条件，此属国家无权取消的要素。接下来就需要判断该不可反驳之推定是否等同于对证据的合理评述。所谓“等同于对证据的合理评述”，是指通过推定能够得出更为理性、准确的结论。至此，可将问题转换表述为：对可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人作出不可反驳的社会危险性推定，该推定结论一定是理性、准确的吗？答案显然是否定的。虽然立法者认为“根据我国刑法的规定，判处10年有期徒刑以上刑罚的都是严重的犯罪，有必要对这些犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕”，但是“仅根据犯罪严重性抽象推定被追诉人有社会危险性，容易忽略个案特殊性，从而导致决策结果仅符合形式正义，却很难实现实质正义”。
（二）“曾经故意犯罪”条件之反思
依照《刑事诉讼法》的规定，对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人应当予以逮捕。立法者对此给出的解释为“从刑法上来说，再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，曾经故意犯罪的情况本身就已经表明了这种社会危险性的存在。”简言之，该条款同样直接推定了曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性，且为不可反驳之推定。同前所述，这一法律（立法）推定的设立不符合刑事推定的规则要求，欠缺正当性基础。同时，该规定还存在如下两个问题。
一方面，对于再犯者从严处罚，是世界各国刑事立法的普遍做法，我国也不例外，但适用强制措施产生的限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的结果不具有刑罚处罚的性质，如果将对曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人径行适用逮捕措施视为对其从严处罚，则仍未摆脱“以捕代罚”的窠臼。从客观角度看，笼统地认为再犯都具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性并不完全符合实际。曾经故意犯罪的情形极为复杂，与逮捕强制措施保障被告人即时到案、保障诉讼程序顺利进行等规范目的之间并无直接关联性。“把强制措施的适用与宽严相济刑事政策直接挂钩，是典型的以有罪推定为前提的司法陋习，其背后的深层次问题是把逮捕羁押措施作为一种惩罚性手段在使用。这不仅有违刑事诉讼的基本原理和保障人身自由的国际准则，也不符合国家治理体系和治理能力现代化的要求。”
另一方面，按照法的统一性原则，对同一用语应作出一致的解释，以保证法律体系的统一协调性。《刑法》中关于累犯的规定限于曾经故意犯罪执行完毕或赦免五年之内，且累犯的后犯不包括过失犯罪；《刑事诉讼法》规定的当事人和解程序亦不包括五年之内的故意犯罪，而径行逮捕条件中的曾经故意犯罪却没有任何时间限制，且未将过失犯罪排除在外。举例之，某人在10年前因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，现在又因交通肇事罪（过失犯罪）被立案侦查，即使此人有自首、赔偿损失等情节，但依规定仍应对其适用逮捕措施。就该例而言，10年前的犯罪与后罪的发生并无关联，此时再以10年前的犯罪推定此人具有社会危险性，显无道理可言，如此不仅造成了刑事程序法与实体法之间的龃龉，亦有违比例原则之要求。
（三）径行逮捕条件之重构
从比较法视野看，域外法治发达国家的刑事诉讼羁押理由通常由两类要件组成：“犯罪事实”和“羁押必要性”。对于羁押的适用，需要根据具体案情来审查是否适当且理由充足，即使规定在重罪及其他情形下原则上适用羁押，但在这些情形下进行必要性审查仍是必经环节，这与我国《刑事诉讼法》中的径行逮捕条款存在显著不同。
美国1984年《保释改革法》规定，羁押应当是“谨慎和例外的”。对于特定情形的羁押，需要同时具备下列三个条件才能推定没有任何条件能够合理地保证其他人和社会的安全：一，曾因暴力犯罪、法定最高刑为死刑或终身监禁的犯罪，或可处10年以上有期徒刑的毒品犯罪被定罪，或因上述三种犯罪被两次定罪；二，在联邦、州或地方性犯罪审判的保释期间实施犯罪；三，自定罪之日或从监禁中释放之日起尚未超过5年。同时，在作出上述认定时，需要“清楚而令人信服的证据”，考虑犯罪的性质和情节，被告人证据的分量，被告人的历史和特征，以及对他人和社会造成危险的程度等。在德国刑事诉讼法中，社会危险性的判断经历了曲折的发展历程。早先版本的法律在逮捕理由中增加了“持续的危险性及造成公众的不安”这一要件，但在后来的修订中被废除。直到后来的修改，危险性再度规定为羁押理由，但只限定在性犯罪案件中，并规定将谋杀的嫌疑视为羁押理由。此后又放宽到暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪和公共危险罪，并引入了再犯之虞作为适用羁押的个别理由。在英国，刑事诉讼法以保释为原则，限定了适用羁押的范围。对于“严重的可捕罪”，该法规定了一些特定犯罪，如谋杀、5年以上监禁刑的犯罪和某些特定的制定法上规定的犯罪。
从基本权干预角度看，公民人身自由权作为一项宪法权利，欲以强制措施剥夺人身自由，其必须经司法之审查。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项及《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》第37条都规定“受到刑事指控的被羁押者应当被及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前”。由此观之，我国径行逮捕的规定不免有不当干预公民基本权之嫌。
综上，“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”与“曾经故意犯罪”两项径行逮捕条件应予删除，让此二类案件的审查回归到“事实要件刑罚要件社会危险性要件”的模式之下，虽然10年有期徒刑以上刑罚与曾经故意犯罪会让司法人员倾向于作出足以发生社会危险性的推定，但至少赋予了犯罪嫌疑人、被告人在个案中进行反驳的机会，为自己的自由辩护的权利。
四、结 语
“近代以来的人权思想，主要是以刑事程序中强制措施的控制或者合理化为中心展开的。而且在大陆法中，以法国大革命后‘改革后的刑事诉讼’为起点，立法和司法实践中的这种倾向被不断强化。在这个意义上可以说刑事诉讼法的历史也就是强制措施本身不断受到限制的历史”，逮捕措施的适用情况可在相当程度上体现一个国家的刑事法治文明程度和人权保障高度，在我国基本实现逮捕措施的适用从“粗放式”到“优化型”的转变后，有必要清醒地认识到，解决强制措施特别是逮捕措施在司法实践中存在的问题是一项牵一发而动全身的系统性工程，不可能毕其功于一役，未来的努力方向应是由“优化型”向“精细化”、“政策压力型”向“制度主导型”的跨越。
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