域外采风（XXXI ）| 在变迁世界中探求公众参与和行政行为的平衡【Mariano Cuéllar著，郑琛编译】
在变迁世界中探求公众参与和行政行为的平衡
Mariano-Florentino Cuéllar著
郑琛编译
文献来源：Mariano-Florentino Cuéllar, Balancing Public Engagement and Agency Action in a Changing World, The Regulatory Review, https://www.theregreview.org/2022/03/14/cuellar-balancing-public-engagement/, Mar. 14, 2022.
作者：马里亚诺-弗洛伦蒂诺·奎利亚尔（Mariano-Florentino Cuéllar），卡内基国际和平基金会总裁。他于1993年获哈佛大学政府学和政治心理学学士学位，于1997年获耶鲁大学J.D.学位，于２０００年获斯坦福大学政治学博士学位。他的主要研究领域涉及行政法和规制治理、行政组织、安全治理等。他于2007年出任斯坦福大学法学院Deane F. Johnson Faculty教授，于2010年出任斯坦福大学人文和科学学院的政治学客座教授，2012年出任斯坦福大学Stanley Morrison法学讲席教授。他主要致力于研究公法中复杂组织的政治经济学，就行政法、立法、网络法、国际事务、公共卫生和安全进行研究，他的主要著作包括Administrative Law: The American Public Law System (2014年，合著); Governing Security (2013)，研究论文涉及行政机构、立法、规制和刑事执行、网络法、公共卫生法、法律与发展、制度史、公民权和归化、国际法、国内和国际安全等。
在2009年５月至2010年６月间，马里亚诺－弗洛伦蒂诺·奎利亚尔还曾供职于白宫国内政策委员会，并出任奥巴马总统的司法和规制政策特别助理。2015年1月5日，就任加利福尼亚州最高法院法官。2021年9月26日，卡内基国际和平基金会宣布奎利亚尔将继任总裁，他之前已辞去加州最高法院院长职务。
编译：郑琛，南开大学法学院宪法学与行政法学专业2022级博士研究生。
【本文主旨】在制定规则以应对气候变化等新挑战时，规制者必须在获得公众意见和有效行动之间取得平衡。
一、公共参与与行政效能的各自价值*
2022年1月下旬，坐落于哥伦比亚特区的联邦初审法院裁定，美国历史上最大的石油和天然气租约在法律上无效，而该租约将大大扩展墨西哥湾的石油钻探。法院以“恣意和反复无常”为由，认为行政机构的分析存在缺陷，因为该机构未能充分考虑租约对气候变化的影响。[1]
类似的判决反映了各国政府普遍面临的挑战：如何认真协调法律约束和公众需求，去调和法律约束及科学技术专长。一方面，当规制者通过技术专家和法律专家制定可能对社会产生深远影响的措施时，要认真对待强有力的公众意见。另一方面，政治领导人和法官也必须保障“行政行为”中的“行为”部分不被无休止的、不切实际的公众意见所困扰，这种公众意见阻碍了政府回应公众对清洁环境、公共安全和公共资源等需求的能力。
作者所说的“强有力的公众意见”（robust public input）是指，行政机构希望通过电子评论、焦点小组以及调查实验等多种方法，确保他们充分了解拟议规制行动的后果和可行的替代方案。听取公众意见有时是行政机构自发的创新性或实验性实践，有时是《联邦行政程序法》[2]等法律规范的强制性要求。
公众参与可以实现多种目标。通过听取公众意见，可以预测实际问题以及政治层面对决定的反对意见。[3]政治领导人可以利用公众意见来约束行政机构，或用以增强行政合法性。行政机构中的专家在面临复杂的技术任务时可能会因公众意见而提升其规制能力。公众参与可以增强民主价值观，让公众更有参与感，进一步促进行政机构和公众的相互教育。
但是，政府机构作为官僚机构，需要同时满足相互冲突的期待。当机构设计一套规则来遏制温室气体排放或减少职业健康风险时，政策制定者希望规制者有足够的技术专长来分析剂量反应曲线，以及金融市场对透明度要求的反应，同时也希望规制者能够就其工作，向非专业的政策制定者、具有一般管辖权的法院，甚至是公众提供容易理解的解释说明。政策制定者期望行政机构有足够的独立性来抵御政治攻击或虚假诉讼，同时也期望机构积极回应公众的需求以及对其管辖权的法律限制。
总之，社会有充分的理由期待机构应认真对待利益相关者的关切，甚至寻求创新的方法来征求公众意见。但是，由于行政机构也应专注于其法定职责和有效利用技术能力，行政程序不应仅仅成为组织公众对拟议法规进行公民投票的场所，也不应成为资金雄厚的利益集团的专属领域，以对行政机构计划指手画脚，或对行政机构的合法行动行使否决权。
二、公共参与与行政效能之间的张力
20世纪70年代，美国的法院和行政机构试图鼓励，在一定程度上就行政机构如何开展更广泛的公众接触来进行试验，以缓解这一紧张局势。在Vermont Yankee v. Natural Resources Defense Council案中，最高法院裁定，法院不能对行政机构提出法律之外的额外征求公众意见要求，[4]但该案裁定并不禁止行政机构在促进公众参与规制决策方面开展任何潜在创新：在许多情况下，联邦机构仍有可能使用公民陪审团、焦点小组、调查实验、公共论坛和新的数字技术，只要它们不违反明确的法定或预算限制。
事实上，为了调和行政程序中的民主与技术，最常见、或许也是最令人满意的方式就是，强调利益相关者和公众的意见如何能够改善结果。
通常需要数年或数十年才能最终颁布一部规章。当行政机构面临来自国内政治、国际压力或技术复杂性的限制时，雄心勃勃的公众参与议程往往会与完成工作的愿望相竞争。一个机构最初可能想采用更精细的实验方法来吸引公众，如调查实验或公民陪审团，或者直面调和有限时间、政治资本与法定职责的艰巨责任，即在最终确定规则时认真对待它所收到的意见。尽管这些议程可能是值得称赞的，但在某些情况下，它们几乎肯定会增加行政机构将概念转化为现实的时长，乃至有错过政策之窗窗口期的风险。
这些权衡当然不赞成放弃广泛公众参与的想法。但它们暗示了为什么对更广泛的治理情境进行谨慎、务实的思考，对于寻找新的、扩展式的让公众参与规则制定的方式，具有至关重要的意义。例如，想想发展中国家和发达国家的政府现在面临的非凡挑战。COVID-19大流行病既体现了一些公共卫生基础设施的弱点，也表明，在以前被规制者认为几乎完全属于专家领域的问题上，可能出现强烈政治极化的可能性。
各国还在制定和实施影响全球能源转型的规则，以应对气候问题和新技术。各国政府也正努力在灵活性和标准之间取得平衡，以寻求通过人工智能计算机系统的使用，减少风险，并提高收益。[5]发展中国家和发达国家的人民正在一个经济不确定性和混乱的世界中航行，这影响到从金融机构治理到工作场所条件、社会福利等各领域。
内阁部长、行政机构官员、法院和立法机关在这一系列问题上面临巨大压力，即便他们认真对待强有力公众参与的潜在积极价值，投身拓展公众参与的目标，也很难找到一种完美的方式，来驾驭更广泛的社会和技术变革、经济错位以及全球相互依存等正在处理的行政规制问题。
加上提高行政机构绩效的内部压力，世界各国面临制度变革和创新的需求，也就不足为奇。例如，以色列的2018-2019年开放政府行动计划概述了政府在公民参与方面的优先事项。[6]它聚焦于开发一个公众参与的在线平台，以及创建和更新公民参与立法和规则制定的流程。
就缓解紧张、根据问题的重要性进行分类，以及让决策者了解各种选择和关切而言，磋商咨询和共享式审议具有重要意义。当然，如果公民在这一过程中不能从表达坦率意见的自由中受益，这些价值基本上就会消失。
三、调和公众参与与行政效能的因应之道
对于美国研究行政国家的学者而言，这些例子强调了某些熟悉的挑战，尽管存在一系列的制度差异。这些挑战提供了一个合理的路线图，可以在寻求规制政策方面取得适度但稳定的进展，这些政策应充分考虑到公众参与、技术上的连贯性，并能及时满足当前的需要。
首先，公众参与的观念不只是一个模糊的愿望，而是使规制行动变得不再恣意的过程。法律和法院判决来界定何为恣意行为，可以促使行政机构关心公众参与，以此来证明规制行动是合理的。因此，认真对待公众参与意味着，要弄清楚如何以不让规则制定变成公民投票或让行政决策限于瘫痪的情况下，提升行政机构处理公众提出问题的激励。但是，法院和政策制定者应该记住，就将专家知识和公众意见结合而言，行政机构有着独特的地位，为了有效地做到这一点，他们需要一定程度的裁量权，来处理规制政策制定中的一系列问题。
其次，学者和政策制定者从未解决，而且实际上经常深陷其中的问题是，公众参与的价值究竟是工具性原因，还是出于道德和统治伦理层面更内在的原因，实体和程序往往纠缠在一起，因为规制者如何让公众参与进来，并对规章进行审视，会影响到规制应答的实质。行政机构应该意识到这种冲突，而不是假设它消失。因此，应确保规制官员不仅要认真对待积极参与推进特定治理愿景的价值，而且还要考虑在有限时间内开启政策之窗，以最终确定合理的规制政策，这些政策在实施时将造福社会，即使某些利益相关者希望对此展开进一步协商。
最后，技术和社会变革为公众参与提供了新的可能性。算法和虚拟环境可以帮助区分人们所说的价值和他们的行为所揭示的细微差别，或者帮助行政机构领导者更好地将公众的关切与行政机构的法定权力联系起来，无论这些关切来自经验丰富律师的阐发，或源自缺乏精准语言的普通人之口。但这些新工具并不能让政策制定者摆脱核心困境，其仍需面对行政程序中的核心问题，例如，在解决规制政策问题时，是更为秉承技术专家统治论（technocratic），还是引入公民审议机制，或在人类和机器决策者之间应该存在何种关系。
四、结语
行政人员必须利用实用的工具和深思熟虑的判断来保持合理的平衡。他们必须调和公众意见的价值和它所促进的审议理想，以及在一个一天仍然只有24小时的世界里合理、迅速的作出决定和采取行动。良好治理取决于前者（公众的反馈和致力的观念）的判断和后者（行动）的活力。
抛开前者的理想，就有可能假定行政国家已经达到了规制历史的某个幸福终点。事实上，在技术专家的冷漠领域和普通公众的世界之间搭建桥梁的持续失败，是导致持续气候危机的因素之一。
忽视上述关于必须采取行动的要求——让政府有足够的灵活性来建设基础设施、保护公共安全和应对安全，就是将人们应如此迫切关心规制行动的主要原因弃之如敝履。
审校：宋华琳，南开大学法学院教授。
* 原文本无标题，为方便读者把握文章结构层次，编译者根据自己的理解添加相应标题，下同。
[1] Friends of the Earth v. Haaland, No. CV 21-2317 (RC), 2022 WL 254526 (D.D.C. Jan. 27, 2022).
[2] 《联邦行政程序法》是一部管辖行政程序的联邦法律，被编入《美国法典》第5章第551-559节。该法案的核心部分确定了联邦行政机构如何制定规则以及如何裁决行政争议。《美国法典》第5章第551节第(5)-(7)款阐明，规则制定是“制定、修订和废除规则的机构过程”，裁决是对规则制定以外的机构事项的最终决定。也就是说，规则制定超越了解决当事人之间具体争议的职能，还包括管理和行政职能。规则制定和裁决可以是正式的，也可以是非正式的，这反过来决定了《联邦行政程序法》程序要求的适用范围。《行政程序法》适用于以下不同类型的行政行为：（1）正式规则制定：《美国法典》第5章第553、556和557节规定了正式规则制定；（2）非正式规则制定：《美国法典》第5章第553节规定了非正式规则制定；（3）正式裁决：《美国法典》第5章第554、556和557节规定了正式裁决；（4）非正式裁决：《行政程序法》没有规定非正式行政裁决的程序要求，但《宪法》的正当程序条款、特定机构的条例或其他法规可能会提供程序上的保护。
[3] SeeMariano-Florentino Cuellar, Administrative War, 82 Geo. Wash. L. Rev. 1343, 1380 (2014).
[4] Vermont Yankee v. Natural Resources Defense Council, 435 U.S. 519 (1978).
[5] 如《关于制定欧洲议会和欧盟理事会人工智能统一规则（人工智能法）并修订某些欧盟法律文件的提案》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021PC0206。
[6] https://www.opengovpartnership.org/wp-content/uploads/2018/01/Israel_Action-Plan_2017-2019_EN.pdf。
附 录
「规制与公法」之 「域外采风」系列专题目录