【数据法学】丁宇翔：被遗忘权的中国情景及司法展开 ——从国内首例“被遗忘权案”切入

B D A I L C 

 欢 迎 关 注 

在欧盟法院判出全球第一例“被遗忘权”案之后，国内首例被遗忘权案的判决也新鲜出炉，但二者对于被遗忘权的态度却迥然有别。其背后的原因既有案件本身的事实因素，也有社会历史因素。然而，即使在欧洲内部的立法和司法实践中，被遗忘权的行使边界也不是十分清晰的。而中国又处在急需鼓励互联网创新和保护新闻舆论监督等社会发展的关键阶段，不顾实际而完全的移植被遗忘权并不是最优选择。在现有法律框架内，被遗忘权所涉及的利益如果被侵害的，其侵害结果的类型完全可以被当前司法实践中对人格权的保护类型所吸纳。在具体的救济措施上，也完全可以通过删除、屏蔽等手段达到与欧盟被遗忘权（删除权）相同的效果，并且还可以就相关的物质损失或精神损害提出赔偿请求，从而得到更为圆满的救济。

（本次推送为部分节选）

Prashant  Prabhu

被遗忘权的中国情景及司法展开

——从国内首例“被遗忘权案”切入

文 / 北京市第一中级人民法院民二庭副庭长 丁宇翔 

目次

一、为什么没有保护：任某某案背后的司法考量

（一）任某某案梗概

（二）司法考量

二、经验的与逻辑的：被遗忘权的域外边界和国内陷阱

（一）经验地分析域外被遗忘权的行使边界

（二）跨越国内陷阱：经验地、逻辑地分析被遗忘权的中国情景

三、问题解决的中国思路：通过人格权司法保护的进路解决被遗忘权的保护难题

（一）被遗忘权所要保护的利益的厘定

（二）利益侵害后果的类型化——不采被遗忘权概念而在现有法律框架内运用司法手段解决问题的方法

（三）删除、屏蔽——利益被侵害时的直接救济

（四）损害赔偿——利益被侵害时的补强救济

四、结语：法律制度的移植应避免“无效的负担”

2014年5月，欧盟法院对合并审理的谷歌公司、谷歌西班牙公司诉西班牙数据保护局案（因该案涉及的信息主体为西班牙公民冈萨雷斯，为便于区分，以下简称冈萨雷斯案）做出最终裁决，[1]要求谷歌公司删除涉及有关冈萨雷斯的过时的、无关紧要的因债务危机而拍卖房产的信息的链接后，被遗忘权被认为在欧盟范围内正式确立。[2]于是，此前有关被遗忘权的学理讨论找到了实证上的判决依据，从实证法上确立被遗忘权的呼声也越来越高。然而，看起来比较遗憾的是，时隔一年半之后的2015年12月，我国法院在任某某与百度公司名誉权纠纷案件（以下简称任某某案）中，并没有支持任某某提出的其享有被遗忘权的主张。看似相类的主张被遗忘权的案件，但却在不同国家法院遭遇完全相反的结果，其背后的原因是什么呢？我们当然可以单纯地从法律传统、特定社会背景等宏观层面进行深入浅出的分析解读，找到上述差异的原因。然而，既然是对相似案件的不同结果有疑问，那倒不如直接从案件本身切入，结合案件本身的具体情况，辅之以法律传统、特定社会背景等因素的考量，进行有针对性的分析探讨，这样也可以保证我们的分析探讨是问题导向的。基于此，本文的分析首先从任某某案开始。

01

为什么没有保护：

任某某案背后的司法考量

（一）任某某案梗概

任某某系人力资源管理、企事业管理等管理学领域的从业人员，其于2014年7月1日起在无锡陶氏生物科技有限公司从事过相关的教育工作，2014年11月26日与公司解除劳动关系。从2015年2月初开始，任某某陆续在百度公司的网站上发现“陶氏教育任某某”“无锡陶氏教育任某某”“陶氏超能学习法”等字样的内容及链接。任某某就此向法院提交了一份《解除劳动合同协议》和部分交通住宿票据及公证业务费发票。《解除劳动合同协议》显示，北京某公司（甲方）与任某某（乙方）协商一致自愿解除劳动合同关系，解除理由是自聘用任某某并开始试用后，发现百度网络上显示“无锡陶氏教育任某某”，陶氏教育被很多人称为骗子公司，甚至有人说是邪教，原定聘用任某某约定的60万元年薪，任某某同意甲方不支付。任某某主张百度公司搜索页面中显示的关键词给其造成了经济损失和精神痛苦，侵犯了其姓名权、名誉权和一般人格权中的被遗忘权，请求百度公司赔礼道歉、消除影响，在搜索结果中不得出现上述关键词，并请求百度公司赔偿其损失。针对任某某被遗忘权的诉求，生效判决认为，我国现行法律中并无对被遗忘权的法律规定，亦无被遗忘权的权利类型。任某某依据一般人格权主张其被遗忘权应属一种人格利益，该人格利益若想获得保护，任某某必须证明其在本案中的正当性和应予保护的必要性，但任某某并不能证明上述正当性和必要性，故二审法院驳回任某某的上诉请求，维持原判。[3]

（二）司法考量

本案中，虽然生效判决中涉及到被遗忘权部分的说理非常简短，但它透漏了一个非常重要的信息，即二审判决并没有绝对地、一概地仅仅因为被遗忘权并非法定权利类型而不予保护。生效判决之所以最终驳回任某某诉求，最重要的原因是任某某没有证成或说服合议庭，其在本案这一具体案件中对于“陶氏教育任某某”“无锡陶氏教育任某某”“陶氏超能学习法”等字样的内容及链接的删除有何正当性和必要性。这一司法考量主要立基于我国现有民事法律体系中对自然人人格权保护的类型范围，以及我国社会发展对被遗忘权进行司法保护的可接受程度。

1.我国自然人人格权民法保护的类型

现有国内文献中对于任某某所主张的被遗忘权是不是应该被承认有很大争议，但对于被遗忘权本身可以归为人格权家族中的一员，则没有太大分歧。[4]本案中任某某也是以一般人格权受侵害为由主张其被遗忘权应受保护的。在我国现行民事法律体系中，涉及到自然人的人格权保护类型的法律规范主要是《民法通则》第98条至第103条，《侵权责任法》第2条，《民法总则》第109条和第110条。[5]根据以上法律规范，我国民法体系所保护的自然人人格权类型主要是如下九种：生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权。除此之外，由于我国《侵权责任法》第2条还将民事权益纳入保护范围，这就使得上述九种法定的人格权类型不能涵盖的部分民事权益还存在由侵权法提供保护的可能性。立法机关所作的侵权责任法释义书也明确指出，除了上述权利之外，还有其他民事权益也属于侵权责任法的保护对象。[6]

但是，侵权法的功能不仅在于保护权利，还要兼顾人的行为自由。如果只关注保护权利，从而任意将保护范围扩展到任何民事利益，则人的行为自由必将受到严重妨害。因此，王泽鉴先生指出，侵权法旨在权衡行为自由与权益保护。[7]基于此，我国《侵权责任法》第2条所保护的其他民事权益不是无限制的，而至少应该满足以下两个条件：第一，该民事权益必须是合法的权益，这是对民事权益提供保护的正当性要求；第二，该民事权益具有受保护的重要价值，这是对民事权益提供保护的必要性要求。任某某案中，任某某主张的被遗忘权很显然不属于以上九种法定的人格权，因而只能将其归入其他民事权益中寻求保护的可能性。而如果将被遗忘权纳入其他民事权益寻求保护，则必须满足前述的正当性要求和必要性要求，但这两个条件并非不证自明的，而是需要原告任某某就此进行充分的论证说明。

2.对非法定人格权请求司法保护时的额外论证负担

一方面，任某某需要就本案中“陶氏教育任某某”“无锡陶氏教育任某某”“陶氏超能学习法”等信息被遗忘（删除）的正当性进行论证。尽管任某某在诉讼中曾主张，陶氏教育在行业内口碑不好，经常有学生退钱，如果有学生搜索任某某的名字，看到这个结果会对其产生误解，[8]但这样的意见并不能让人信服。因为，第一，这些信息对任某某没有任何倾向性。从这些信息的具体内容看，“陶氏教育任某某”“无锡陶氏教育任某某”“陶氏超能学习法”等表述是完全中性的，没有任何褒贬的感情色彩。从这些表述中所获取的信息都是曾经存在过的客观事实，并且按照一般观念看，这些客观事实存在于网络空间并没有对任某某造成任何妨害或产生明显的消极影响。第二，所谓的口碑并不能证明。陶氏教育的口碑好坏，在很大程度上是一个主观感受问题。而客观上的口碑如何，本身还是需要证明的问题。第三，这些客观信息的继续存在有利于促进行业自律。一个市场的口碑是随着其经营业绩的变化而不断变化的，与市场主体相关的从业人员的从业经历也构成整体市场信息的一部分。这些信息的保存有利于促进市场主体及其从业人员的行业自律。第四，任某某并非需要给予特殊保护的群体。基于对特定人群特别保护的需要，很多国家规定某些群体的信息需要被严格控制而不能公开。比如，法国就将与犯罪和刑事有罪判决相关的个人信息的处理控制在很小的范围而不得公开。[9]欧盟新通过的《通用数据保护条例》（以下简称《条例》）在多处体现出对未成年人的个人信息的特殊保护。[10]我国《刑事诉讼法》第275条第1款也规定，犯罪时如果未满十八周岁，并且被判处五年有期徒刑以下的刑罚的，要对其有关的犯罪记录进行封存。这都是基于特殊的政策考量而做出的制度安排，但是任某某并不属于这种特殊人群。

另一方面，任某某还需要就本案中“陶氏教育任某某”“无锡陶氏教育任某某”“陶氏超能学习法”等信息被遗忘（删除）的必要性进行论证。一个国家的历史是由一个个具体的人和事件组合而成的，而呈现这些具体的人和事靠的就是信息的记载和传承，这样才能有历史。如果不加选择地、盲目地支持任何人可以删除任何有关自己的个人信息，则历史将被人为地选择或剪裁，甚至清除，从而导致历史危机，[11]并进而导致信任危机——因为人们将不能相信任何既有信息的客观全面性；同时还会导致信息优势一方对劣势一方的霸凌。因此，大到一个国家，小到一个个人，确保彼此平等沟通的重要条件之一就是信息的对称和对等。本案中，任某某的工作经历信息是其行业经历的组成部分，与其当时的个人行业资信具有直接的相关性及时效性。就任某某而言，他希望通过对自己在网络空间内的信息的选择和过滤吸引潜在客户或潜在学生。但就潜在客户或学生而言，包括任某某工作经历在内的合法公开的个人信息正是他们藉以判断是否合作或就学的重要依据。双方都应保护，平等保护的最好方式就是确保信息的对称和对等。而信息对称的最优选择就是不应允许任某某任意删除其此前合法公布的个人非隐私信息。基于此，涉及任某某的“陶氏教育任某某”“无锡陶氏教育任某某”“陶氏超能学习法”等中立信息的存在反而是必要的，任某某要求删除这些信息缺乏必要性。

3.其他说明

本案二审的处理过程中，曾经有一种思路是直接按照一般侵权责任的构成要件进行论证说理。按照这一思路，如果要件事实不具备即可直接判决驳回任某某诉求。而本案中，任某某很难证明百度公司对于上述关键词出现在搜索结果中有过错，也很难证明上述并没有明显褒贬倾向的关键词与任某某所述的经济损失和精神痛苦之间存在因果关系，因而百度的侵权责任很难成立。但是，合议庭经过反复评议后认为，如果直接按照构成要件理论去驳回任某某诉求，则对于其提出的被遗忘权就完全回避了。尽管国内当时尚没有对被遗忘权进行充分的研究，但生效判决如果采取一种“谨慎但不明确拒绝”的态度，则有利于引导学界更好地展开对被遗忘权的研究，从而为司法判断提供更好的理论支持。基于此，判决说理部分最终没有采取完全回避的态度，而是着重从个案保护的正当性和必要性角度出发，对任某某所主张的被遗忘权进行了适度的回应。

02

经验的与逻辑的：

被遗忘权的域外边界和国内陷阱

（一）经验地分析域外被遗忘权的行使边界

1.冈萨雷斯案中被遗忘权的行使边界

在冈萨雷斯案中，欧洲法院认为，搜索引擎在涉及数据的行为中属于1995年欧盟《数据保护指令》（以下简称《指令》）中规定的信息控制者，[12]应按照《指令》承担相应的义务。这一义务就是，当信息主体的相关信息因时间流逝变得不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的（inadequate, irrelevant or no longer relevant, or excessive）时，只要通过搜索引擎可以检索到这些信息，即使这些信息当初是被合法公开的，信息主体也可以向搜索引擎服务商提出删除链接的请求。因为欧洲法院认为，相比于搜索引擎的经济利益而言，个人的信息保护权利更为优先。[13]当然，欧洲法院也留了退路，即当信息主体在社会公众生活中具有特定的角色时，其个人信息事关公众利益的，则会有一定程度的限制。总的原则是，信息事关公众利益越多，则法律越倾向于保护网民的知情权。[14]从上述冈萨雷斯案的判决中，我们并不能找出被遗忘权到底是什么权利的论述，我们也无法通过该判决对被遗忘权的权利主体、义务主体和权利内容和权利客体等要素完全明晰。但是，该案判决还是大体上勾勒了被遗忘权的边界。第一，需要被遗忘或被删除的信息并非信息主体的所有个人信息，而是那些因时间流逝变得不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的信息；第二，一般情况下，信息主体的个人权利比网民上网浏览信息的利益更重要，但是当信息主体是公众人物或其他对于公共利益有影响的人时，公众知情权将处于优位，对搜索引擎的删除要求相应就要降低。也就是，行使被遗忘权时，应该考虑信息的属性，考虑信息对于信息主体个人生活的敏感程度，也应考虑公众获取该信息的正当利益；第三，被遗忘权的行使并不是可以针对任何人，至少不能针对新闻网站。新闻网站基于新闻自由的原则而合法发布的信息是可以保留的，并且新闻网站网页上发布信息是否合法并不影响搜索引擎服务商按照《指令》承担删除义务。[15]

2.《条例》中规定的被遗忘权的行使边界

在冈萨雷斯案判决之后近两年的2016年4月27日，欧洲议会和欧盟理事会最终审议通过《欧洲议会和欧盟理事会有关个人信息处理和自由流通保护条例》，也就是我们俗称的《条例》，[16]《条例》第17条对被遗忘权的权利内容进行了较为详细的规定。根据该规定，被遗忘权的边界至少在于以下几个方面：第一，被遗忘权的义务主体仅限于信息控制者；第二，被遗忘权的行使需要以未经信息主体同意而处理个人敏感信息作为适用前提；第三，如果因行使言论自由或信息自由的权利确有必要，则被遗忘权不得与之对抗；第四，根据欧盟法律或成员国的法律，如果信息控制者是履行合法义务，或出于公共利益的需要而执行任务，或行使其权利，从而对信息进行处理，则信息主体不享有要求删除的权利（这里的删除的权利即被遗忘权，下同）；第五，由于公共利益的需要或进行科学或历史研究，或为了统计数据而归档存储，并能提供《条例》第89条（1）中所规定的保障措施，或根据《条例》第17条第1款的清除会对信息处理的目的产生重要影响的，则信息主体不享有要求删除的权利；第六，为了进行诉讼或法庭辩护而处理和利用数据信息的，信息主体也不能主张其要求删除的权利。从整体上看，最终通过的有关被遗忘权的条款，较之于第一次审议的版本对信息控制方的限制更少，法定义务也更为宽松。

3.法国“涉被遗忘权案的判决”所勾勒的权利行使边界

在法国，“遗忘的权利”也有其适用边界，并且是在具体的个案中进行利益衡量之后决定是否给与保护。1967年，原告与杀手Landru的恋情被通过纪录片公开，原告以隐私权被侵害为由请求被告销毁。巴黎高等法院认为，原告在公开出版的回忆录中公布过二人的恋情，故而驳回原告诉求。1981年，巴黎高等法院则支持了当事人不予公开其15年前的犯罪事实的请求。判决指出，此类案件需要对时间进行重点考察，本案中当事人的15年前的悲惨遭遇如今已经不再具有任何价值。[17]1983年在Papon案中，法院将历史事实排除在“遗忘的权利”的行使范围之外。同时，“遗忘的权利”与新闻宣传、信息流通之间也存在边界。法国法院曾经有这么一个案例。1990年，一位女士请求限制公开其1940年~1945年间的职业活动的情况，最高法院最终没有援引被“遗忘的权利”支持原告的诉讼请求。判决指出，如果一则信息被当地的媒体通过合法方式公开，那么这一信息就不再属于私人的秘密领域，因而不再具备适用“遗忘的权利”的余地。[18]这一判决表明，新闻宣传和信息保护之间的利益平衡需要通过个案衡量的方式得以实现。   

4.美国橡皮擦法案确定的被遗忘权的边界

美国社会对被遗忘权的积极性并没有欧洲那么高，甚至有人从未听闻被遗忘权。[19]值得一提的也就是美国加州于2013年通过的第568号法案（俗称橡皮擦法案）。该法案要求包括Facebook、Twitter在内的社交网站巨头应按照未成年人的要求擦除其上网痕迹。但是，橡皮擦法案同样不是要求无限制的删除未成年人的所有网络痕迹。因为根据参与该法案立法的议员的解释，信息删除的义务人并没有被要求彻底地删除与未成年人相关的信息，而只是要求这些未成年人的个人信息从人们的眼帘中消失。[20]此外，至少在符合以下条件的情况下义务人不负责擦除这些痕迹：[21]一是根据联邦或州的法案，义务人有义务保管未成年人的相关信息的；二是信息并非由主张擦除的未成年人提供而是由第三方提供的；三是信息经过匿名处理已不足以据此识别特定未成年人的；四是没有按照法案规定的要求行使擦除权利的；五是获得对价而将其信息让渡出去的。

5.域外经验的反思

第一，被遗忘权在域外并没有达成完全的共识。一方面，欧洲内部的共识也并没有想象的那么大。欧盟《条例》虽然在第17条对所谓删除权（被遗忘权）作出了规定，并将在2018年5月25日正式实施。但如前所述，最终通过的有关被遗忘权的条款与之前的审议稿相比还是有很多松动，这表明立法的过程有很多争议，最终只能将最低程度的共识固化到《条例》中。另一方面，美国和欧洲之间的共识则更少。与欧洲的做法形成对比，在美国，被遗忘权从一开始就没有被给予过多的渲染和强调，因为美国人将其宪法第一修正案中的言论自由视为美国人最为神圣的权利之一，而被遗忘权的初衷恰好与美国人极为珍视的言论自由相左。美国最高法院也认为，只要某一信息是合法取得的，国家就不能通过法律限制媒体传播该信息，即使该信息的传播会造成所涉及对象尴尬的后果。[22]即使加州制定了专门的所谓“橡皮擦法案”，但也只是针对未成年人这一特殊群体而进行的特殊考量，与其说这是所谓“特殊的被遗忘权”，[23]毋宁说这只是对未成年人的特殊保护。

第二，被遗忘权的行使并不能使数据信息真正消失。不论是冈萨雷斯案中的谷歌公司，还是欧盟《条例》规定的作为被遗忘权义务主体的信息控制者，都只能将其搜索引擎上的相关链接予以删除，而并不能删除合法公布的原信息。而合法公布的原信息借以存在的网站或其他媒体则并无义务删除这些信息。于是，任何网络用户都可以任意复制存在于网站或媒体上的这些信息。而在自媒体高度发达的今天，即使搜索引擎已经删除了原信息的链接，但网络用户仍然可以借助推特、微信或QQ，甚至手机短信等方式对原信息进行传播，并且其传播速度远远超过了搜索引擎所能达到的程度。既然如此，仅仅要求搜索引擎提供者删除相关的链接，到底能在多大程度上真正让信息主体的信息被遗忘，这是一个大大的疑问。

第三，被遗忘权的概念并不能很好地实现社会的记忆管理。关于被遗忘权的判决和立法实践，无疑为我们提供了一个机会，从而对社会文化的记忆范围进行有益的讨论，[24]这当然是有积极意义的。但是，从各国的实践看，被遗忘权却并没有使得我们所关注的社会文化的记忆范围得以廓清。一方面，美国、欧洲等不同国家之间在被遗忘权问题上的不同态度，会加剧人们对到底哪些信息是不充分、不相关信息的认识上的分歧，从而加剧人们对被遗忘权客体范围的模糊认识。另一方面，法国被遗忘权的实践表明，被遗忘权在司法中的保护并不是绝对的，往往需要具体情况具体分析，因为每一起案件的具体事实都可能对法官的价值判断发生影响。所以，即使是判决冈萨雷斯案的欧盟法院，也认为涉及被遗忘权的案件需要根据个案进行处理。[25]这就表明，被遗忘权的客体的界定规则本身是不明确的。而大数据时代，我们需要新的手段来对社会记忆进行管理，被遗忘权或许能对此起到积极作用，但很显然是不足够的。

（二）跨越国内陷阱：经验地、逻辑地分析被遗忘权的中国情景

域外的被遗忘权实践表明被遗忘权是有其界限的。但是，国内的不少文献在介绍涉及被遗忘权的问题时往往为了达到“被遗忘权的中国化”的效果而对上述域外的被遗忘权的界限要么语焉不详，要么避重就轻，导致在具体的司法实践中，信息主体倾向于认为凡是涉及到自己的网络空间的自己认为不好的信息，自己都有权要求搜索引擎或其他信息控制者删除——比如任某某案。鉴于此，在探讨被遗忘权时必须客观全面，同时也要结合中国实际，跨越被遗忘权论证可能面临的陷阱。

1.简单地移植被遗忘权会遏制我国刚刚有所发展的舆论监督

从国外的被遗忘权实践可以看出，被遗忘权就是信息主体所享有的就其个人信息中不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的信息，可以要求运营商等信息控制者把链接删除的权利。如果只是考虑信息主体一方的利益，这种删除看起来当然是很正当的。但社会是多面的，有很多互相冲突的价值都需要予以兼顾。与被遗忘权直接冲突的就是新闻传播和舆论监督，或者西方学者经常说的新闻自由。简单来说，任意要求删除他人掌握的有关自己的信息，尤其是有关权利主张者和义务人共同参与的信息，显然是对他人表达权利的限制。而要求他人删除仅关涉信息主体自己的事实陈述或意见表达内容，表面上看并没有直接影响他人的表达权，然而如果成千上万的人都可以任意删除自己此前的所有信息，则意味着整体上的信息素材都处于不确定中，甚至整体上的信息素材都将枯竭，最终不但会钳制公民个人的表达权利，更会钳制新闻媒体的舆论监督，而后者是关涉整个社会的公共利益的。正因为此，不但欧美学者注意到了被遗忘权对表达权的限制，[26]我国学者也有涉及。[27]另外，媒体的舆论监督不仅包括对具有新闻时效性的信息的报道，还包括对过去历史信息的记录、保留、整理和深度分析报道。任何个体之间在网络空间的交流都可以大致分为事实陈述和意见表达两类。不论是事实陈述还是意见表达，都是某一个具体社会历史片段的组成部分。成千上万个网络空间的事实陈述和意见表达，可以整体上构成某一特定社会历史事件的素材，这是媒体进行舆论挖掘的重要宝藏。如果允许信息主体任意删除有关自己此前的任何信息，则会最终害及社会历史真相的保留，从而损害媒体的深度的舆论监督，并且于人类社会文化自身的延续发展也极为不利。

2.被遗忘权的表述方式不符合我国民事权利名称的固有逻辑

现有的文献一般都把被遗忘权定性为人格权，而人格权是指以主体固有的人格利益为客体的，旨在实现人格平等、人格尊严、人格自由的权利。[28]在我国的人格权术语体系中，每一项具体的人格权都是以相应的具体的人格利益为客体的。而从每一项具体人格权的权利名称中也能看出其权利客体。比如，名誉权的客体是名誉利益、肖像权的客体是肖像利益、隐私权的客体是隐私利益。与这些具体人格权相比，被遗忘权有一个很大的不同就是从权利名称本身看不出权利的客体是什么。而如果遵循着名誉权、隐私权等权利名称的固有逻辑，则被遗忘权本身的表述，很容易让人望文生义地误解为被遗忘权的客体是“被遗忘”，或者稍好一些，也可能误解为“被遗忘权是信息主体有要求他人遗忘自己信息内容的权利”。因此，在中国尚未制定个人信息保护法但个人信息保护的呼声越来越高的情况下，不少关于被遗忘权的讨论用简单的拿来主义，代替中国语境下被遗忘权的法律社会学思考和论证，看似走到了法学研究的前沿，实则并没有着眼于中国社会的实际情况，并不能很好地起到为被遗忘权布道的效果。另外，如果不考虑现实中的限制，单纯从逻辑层面探讨被遗忘权，则被遗忘权也存在明显的逻辑悖论：如果被遗忘权的诉求被支持，则这个胜诉判决应该是要上网公开的。那么，对于公开的判决，因为还会涉及到原告的信息，则原告是否还可以行使被遗忘权呢？而如此循环往复，被遗忘的初衷会异化为不被遗忘的炒作，最终导致的结果是：原告越想被遗忘，而通过诉讼则越被记住。同时，被遗忘权是平等的，被告对于该胜诉判决所载信息是否也可以行使被遗忘权，从而要求删除该信息。而如果这样，则原告的被遗忘权又如何去落实。由此可见，如果只考虑被遗忘权本身，其价值目标存在着逻辑上的困境。为此，必须对被遗忘权进行各种限制。而如果纯粹意义上的被遗忘权被外加上各种限制，则通过被遗忘权所欲保护的利益就完全可以用现有的法律保护机制所替代，既然如此，移植被遗忘权制度又有何意义？

3.现阶段确立被遗忘权超越了我国社会发展的接受水平

即使在欧洲的学理中，被遗忘权本身也是一个较新的法律概念。同时，欧洲的法律传统与我国也有较大的不同。欧洲进入资本主义社会已经有几百年的发展。其社会发展进程和对个人被遗忘权的保护从欧洲的社会标准衡量或许是正当的，但这一标准却未必适用中国。我国从新中国建国后到现在也不过几十年时间，在发展程度上远远不能与欧洲相比。在欧洲高度发达的个人权利保护基础上衡量认为符合比例原则的被遗忘权制度体系，如果不加区分地硬搬到我国，则明显超越了我国社会的发展阶段。并且即使在欧洲比如德国，对于作为信息输送者的网络服务提供者，也会被免于过重的责任。[29]退一万步，即使我国的社会发展水平已经真的达到了欧洲的程度，也难免水土不服。欧美之间在对待被遗忘权问题上的差异，[30]已经表明了这一点。因此，在现阶段，过分强调被遗忘权在我国反而可能是违背比例原则的。对此，我们在审理任某某案时是非常清楚的。或许有人会认为法官在司法案件中考虑社会发展水平有过于主动之嫌，但其实不然，因为即使在非常强调法官中立和消极地位的美国，联邦法官也“必须是国务活动家，他们要善于判断自己所处时代的精神，扫除经过努力可以克服的困难，力挽有危险把他们本人与联邦的主权和法律的尊严一起卷走的狂澜。”[31]所以，我国社会发展水平对于被遗忘权的可接受程度，也是解决这一纠纷的法官需要考虑的问题。我们在任某某案的生效判决中也是想表达这样一种态度：法官并不明确地拒绝被遗忘权，但现在是否有必要马上学习欧洲完全承认被遗忘权，还需要谨慎对待。

4.过分强调被遗忘权将消解我国信息产业的后发优势

对被遗忘权是否进行大张旗鼓的保护，还需要考虑国家的信息发展战略和信息产业政策。不能为了盲目地跟从国外的所谓潮流，而不顾自身信息产业发展的实际。这一问题如果处理不慎，将危及国家在信息产业方面的重大利益。就是本文讨论过的欧盟法院对冈萨雷斯案的判决，表面看来是强化个人信息保护的具有重大意义的判决，但其背后却也是美国和欧盟在信息的国家利益方面的博弈结果。因为，在“911事件”以后，美国通过《爱国者法案》等一系列法律强力推行其国家安全战略，并以此为名借助这些法律堂而皇之地获取全球各个角落的信息，形成了全球性的信息控制霸权。不论是推行被遗忘权，还是废除安全港协定，[32]其实质都是欧盟通过对美国互联网信息产业的打压而实施的对美国互联网信息霸权的反击。从我国目前所处的发展阶段看，虽然我国在信息技术方面具有后发优势，但这种后发优势还有待于相对宽松的政策法律环境。如果盲目地照搬被遗忘权，任由信息主体对数据信息进行过分的控制，则可能导致包括搜索引擎在内的众多互联网信息企业在被遗忘权的裹挟下，放慢甚至停止技术创新的步伐。这就相当于对我国正在迅速发展的信息产业实施自我打压，最终必定妨碍我国信息产业的整体发展。

参考文献

[1] 该案简要案情：2010年西班牙公民冈萨雷斯向西班牙数据保护局投诉《先锋报》和谷歌公司、谷歌西班牙公司，要求《先锋报》删除或修改其页面，不再显示其1998年因进入追缴社保欠费的扣押程序而被强制拍卖房产的相关信息，要求谷歌公司和谷歌西班牙公司删除或屏蔽上述信息。西班牙数据保护局一方面驳回了针对《先锋报》的投诉，因为《先锋报》此前的信息公布行为是合法的；另一方面则支持了针对谷歌公司和谷歌西班牙公司的请求。谷歌公司和谷歌西班牙公司不服，诉至西班牙高等法院。该法院认为，本案涉及对《欧盟数据保护指令》的理解问题，因而提请欧洲法院就相关问题进行解释。2014年5月，欧洲法院对该案作出了裁决，确定《欧盟数据保护指令》适用于互联网搜索服务提供商，并且明确数据主体享有被遗忘权，网络搜索服务提供者有义务删除过时的、不相关的信息，但网络出版商可以援引言论自由免除此种义务。具体介绍，可参见 Google SpainSL, Google Inc.v. Agencia Espanola de, Judgment of the Court, Case C-131/12, paras.14-15.

[2] Supra note 1.

[3] 参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。

[4] 参见杨立新、韩煦：《被遗忘权的中国本土化及法律适用》，载《法律适用》2015年第2期，第29页。

[5] 由于学界对个人信息的权利属性争议较大，这里没有把民法总则第111条规定的个人信息放入人格权的范畴。关于个人信息权利属性的争议，可参见张平：《大数据时代个人信息保护的立法选择》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2017年第3期。

[6] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），法律出版社2013年版，第28页。

[7] 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第7页。

[8] 同注3。

[9] See Data Processing, Data Files and Individual Liberties, Art. 6.

[10] See General Data Protection Regulation, Art. 6, Art. 8, Art. 40.

[11] 杨乐、曹建峰：《从欧盟被遗忘权看网络治理规则的选择》，载《北京邮电大学学报》（社会科学版）2016年第4期，第60页。

[12] Directive 94/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Art. 2 (d).

[13] Supra note 1, para. 81.

[14] Supra note 1, para. 94.

[15] Supra note 1, para. 83-86.

[16] 该法的全称是：Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data ( General Data Protection Regulation).

[17] Court d’Appel de Paris, 13.10.1981, D. 1983, jur. 421. 转引自李欣倩：《互联网时代的信息自决》，中国社会科学院研究生院2017年博士学位论文，第75页。

[18] See B. Smith & Ohly & L. Schloetter. (2005). Privacy, Property and Personality, Cambridge University Press, p.179.

[19] Alessandro Mantelero，The EU Proposal for a General Data Protection Ｒegulation and the roots of the“right to be forgotten”, Computer Law ＆ Security Ｒeview, 2013 (29), p.230．

[20] 参见薛前强：《论大数据时代未成年人被遗忘权的法律构建》，载《中国青年社会科学》2015年第5期，第127页。

[21] Senate Bill No.568 section 1. 22581．( b)．(1)、(2)、(3)、(4)、(5)．

[22] 同注4，第25页。

[23] 殷乐、于晓敏：《被遗忘权：网络空间的隐私保护与治理》，载《新闻与写作》，2017年第1期，第15页。

[24] See Noam Tirosh, Reconsidering the ‘Right to be Forgotten’-memory rights and the right to memory in the new media era, Media, Culture & Society, 2017，Vol.39 (5), p. 656.

[25] Supra note 1, para. 90.

[26] See Youm & Park, The “Right to Be Forgotten” in European Union Law: Data Protection Balanced With Free Speech, Journalism & Mass Communication Quarterly, 2016, Vol. 93 (2), pp.273-295.

[27] 参见梁辰曦、董天策：《试论大数据背景下被遗忘权的属性及其边界》，载《学术研究》2015年第9期，第34—35页。

[28] 王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2005年版，第14页。

[29] [德]多伊奇、阿伦斯：《德国侵权法》（第5版），叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社2016年版，第150页。

[30] Supra note 31, p.275.

[31] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年版，第169页。

[32] 同注11，第61页。

感谢作者的授权

本文仅作学习交流之用

Abe Toshiyuki

往期荐读

编辑：钟柳依

欢迎点击“阅读原文”