《北外法学》2023年第1期（总第九期）要目

《北外法学》2023年第1期（总第九期）要目

【特稿】

1.大科技公司的反垄断交易责任

[美]Erik Hovenkamp 著、梁淏萌 译、赵精武 校（3）

【法律方法与法律适用】

2.损益相抵规则的实证考察与裁判改进

赵峰（81）

3.商业秘密“善意取得”制度审思与勘正

李超光、钟嘉豪（99）

【刑事司法研究】

4.以单位犯罪归责方式重塑为基础的合规不起诉模式选择适用

谢安平、刘琦（121）

5.以审判为中心背景下监察留置与刑事强制措施的衔接

方玉（135）

6.非法经营药品类行为的出罪与入罪

——以《药品安全司法解释》为中心

李文峰、张凯（150）

【国际法与国别法研究】

7.论国际航空货物运输合同法律制度强制性规则的适当性

耿绍杰、戴震（169）

8.航天产品出口管制法律措施研究

何婧（189）

9.墨西哥民事诉讼的特点及其改革

刘秀明（206）

【特稿】

1.大科技公司的反垄断交易责任

作者：[美]Erik Hovenkamp 著、梁淏萌 译、赵精武 校（南加州大学古尔德法学院、工业和信息化部工业和信息化法治战略与管理重点实验室、北京航空航天大学法学院、北京科技创新中心基地）

内容提要：反垄断法上的交易责任可能是最令人困惑且最富有争议的反垄断干预手段。当垄断者控制了一项关键投入（或称“必需设施”），并单方面拒绝向竞争对手出售相关使用权时，就可以令其承担交易责任。近几十年来，法院已大大限缩了该责任的适用范围。然而，谷歌、脸书、亚马逊等具有市场支配地位的主导性平台的崛起引发了关于是否需要恢复交易责任的激烈争论。许多这样的平台都被指控拒绝（或歧视）在邻接市场上的竞争对手。

目前，所有的单方拒绝交易行为都根据同一套标准进行评估，但这个标准几乎是不可能得到满足的。本文指出了两类拒绝交易案件间的一项重要经济学区别：这两类案件提出了截然不同的竞争损害理论，并需要适用不同的责任标准。在其中一类案件中，被告的行为涉及与搭售或相关的纵向限制基本相同的竞争损害理论。然而，形式化的学说阻碍了法院对其进行评估衡量。因此，这些案件并没有获得有意义的审查。但这是有问题的，因为大部分有法律价值的拒绝交易案件都在这一类别当中，正如几乎所有案件都会涉及主导性平台一样。

在另一类案件中，立足于当前的经济政策层面进行考虑，我们就更难承认对拒绝交易案件进行干预的正当性，因为此种干预行为有可能会扼杀对重要新兴技术的投资。法院常在附带意见中承认这种对投资的关注，然而它们所要适用的责任标准却过于盲目地聚焦于“排他性”，而对这一点有所忽略。此种现象导致了一个无法回避的矛盾：一方面，法院强调交易责任的存在几乎是没有必要的；另一方面，简单的经济论证却能表明，出现在这些案件中的拒绝交易行为通常都具有排他性，而这正是法律意在非难的对象。此种矛盾促使法院制定了极其严格的证据要求，这些要求在当下的实践中承担了大部分重任。

这些规则与排他性行为并没有必然的逻辑联系，但它们在限制责任方面表现出色。而问题在于，它们也同时扼杀了所有有价值的案件。

本文认为，任何有效的改革都必须从厘清这些不同的案件入手，把它们分置于不同的责任标准之下，将有助于解决原被告双方提出的许多关键问题。采用该种方式的理由是多方面的：第一，它可以保护投资动机，而不会对有价值案件的执行工作造成不必要的限制；第二，它能自然地将反垄断审查限制在最有可能需要进行干预的案件中；第三，它与现有处理其他形式单方行为的反垄断方式具有一致性；第四，这种方法将在严守反垄断法的核心原则的同时，实现对支配性平台所实施单方行为的有意义的审查——这也是最近获得国会两党支持的一大目标。

【法律方法与法律适用】

2.损益相抵规则的实证考察与裁判改进

作者：赵峰（中国证券登记结算有限公司发行人服务部）

内容提要：受害人不得基于损害赔偿而获益，使得损益相抵规则具备实质合理性。现阶段，尽管《民法典》未对损益相抵的构成作出一般性规定，司法实践却早已行之有年。然而，根据实证考察，目前对于损益相抵规则运用的具体场合、利益类型、扣减项目等问题均未形成一致意见。针对受害人取得何种利益应当被扣减，学理和实务过分强调了损害与利益的同一事实原因要素和相当因果关系要素。在改进方向上，裁判规则应当将“得益目的”作为利益扣减的核心评价要素，以在个案判断中妥适调配当事人间的权义关系。

关键词：损益相抵；禁止得利；同一事实原因；因果关系；得益目的

3.商业秘密“善意取得”制度审思与勘正

作者：李超光、钟嘉豪（湘潭大学知识产权学院）

内容提要：受概念法学影响，传统学理研究将商业秘密语境下，第三人不知第二人披露或允许自己使用的信息系经第二人非法获取或披露自商业秘密权利人之商业秘密，进而免除其责任承担称为商业秘密的“善意取得”。但回归传统善意取得制度，无论从法理基础还是内容构建看，其都无法周延解释商业秘密语境下善意第三人免责问题。通过体系清理，将商业秘密“善意第三人”作为独立于物权“善意取得”外的制度体系予以单独设置实有必要。文章在对商业秘密语境下的善意第三人界定、分类后认为，其制度应从形式与内容两方面积极建构，前者构成三要件中善意宜采用持续善意标准，后者则需对通知前后不同情形予以不同责任划分：通知前免责，通知后附条件折中。

关键词：商业秘密；善意取得；善意第三人；持续性善意；附条件折中

【刑事司法研究】

4.以单位犯罪归责方式重塑为基础的合规不起诉模式选择适用

作者：谢安平、刘琦（北京工商大学法学院）

内容提要：面对合规不起诉试点过程中，部分检察机关在相对不起诉与附条件不起诉选择时出现的适用混乱情况，需要对合规不起诉模式的选择适用进行优化。具体的优化路径为，以组织体刑事责任论为基础对单位犯罪的归责方式予以重塑，并将刑事合规要素融入当前刑法体系中。以此为基础，通过厘清两种不起诉模式各自的功能价值与应然关系，在合理设置模式选择适用所需要考量的因素的前提下，理性地进行模式选择。值得注意的是，检察机关的自由裁量权可以在某些类型犯罪案件中进行适度扩张。由于合规整改同样可以发挥实质的制裁效果，故不必过度担心企业的出罪化处理会对刑法秩序造成“僭越”。

关键词：合规不起诉；相对不起诉；附条件不起诉；检察裁量权

5.以审判为中心背景下监察留置与刑事强制措施的衔接

作者：方玉（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：《监察法》出台后，如何确保其与《刑事诉讼法》的衔接适用是一个重大的理论课题。作为“两法”衔接的重要环节，留置与刑事强制措施的衔接面临留置影响刑事强制措施、留置适用缺乏监督，以及在先刑事强制措施与留置转换缺少相应规范等诸多困境。职务犯罪调查权的性质界定不明、被调查人权利保障被忽视、权力监督力度不足是产生这些问题的主要原因。要确保留置与刑事强制措施的有效衔接，必须从落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革视角来审视。在具体路径上，不仅应遵循刑事诉讼规律，突出调查权“侦查”职能属性，还应探索留置必要性分阶段审查路径，强化被调查人权利保障，完善权力行使监督机制，促进衔接规范化运行。

关键词：留置；刑事强制措施；以审判为中心；侦查；留置必要性审查

6.非法经营药品类行为的出罪与入罪

——以《药品安全司法解释》为中心

作者：李文峰、张凯（四川省都江堰市公安局法制大队，中国刑事警察学院经济犯罪侦查学院）

内容提要：非法经营罪保护的直接法益应当为与人身安全、财产安全密切相关的市场经济秩序。而广义的“市场经济秩序”作为要件中的犯罪客体应当严格适用。在此基础上，《刑法》第225条第1项中“法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的含义应当形成“违反普通行政许可”和“违反国家专营、专卖和限制买卖制度”的二元结构。在《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》删除了旧司法解释中关于非法经营药品以“非法经营罪”入罪的条款后，非法经营药品行为的出罪与入罪产生了争议。从刑法法益保护的角度看，在司法实践中应当区分仅需普通行政许可的药品、与人民群众人身安全紧密相关的“国家限制买卖”的药品以及经营行为需要特殊审批的药品。依据法秩序统一原则，这两者之间在刑事法律适用上应当有显著的区别。

关键词：非法经营罪；药品安全；出罪；入罪

【国际法与国别法研究】

7.论国际航空货物运输合同法律制度强制性规则的适当性

作者：耿绍杰、戴震（北京师范大学法学院）

内容提要：立法者在国际航空货物运输合同法律制度中偏离合同自由原则采用强制性规则限制了国际航空货物运输合同当事人通过合同免除责任、降低责任限额、选择法律以及管辖法院这四方面的自由。立法者此举的目的是公平合理分配合同当事人的风险与责任、排除其他法律适用的可能性以保证公约规则统一适用和促进经济发展以维护社会公共利益。采用强制性规则在托运人谈判实力较弱以及公约制定之时的国际航空货物运输市场状况背景下具有历史适当性。目前，强制性规则的适当性因航空发达国家国际航空货物运输市场状况变化以及强制性规则的天然缺陷而减损。为了避免统一的国际航空货物运输合同法律制度重新陷入混乱状态，且鉴于国际航空货物运输市场状况具有不稳定性，仍有必要在公约后续议定书或新公约的国际航空货物运输合同法律制度中沿用强制性规则，但应在设置保护措施的前提下允许当事人通过合同免除责任、降低责任限额使合同自由适度回归以满足各方利益需要。

关键词：国际航空货物运输合同；承运人托运人；强制性规则；合同自由

8.航天产品出口管制法律措施研究

作者：何婧（中国融通资产管理集团有限公司）

内容提要：航天产品出口管制是禁止或限制航天产品、服务和技术向特定国家或最终用户出口的法律制度。航天产品出口管制法律措施源于出口管制立法和规则的高度抽象，既体现航天产品的特殊性，又具有出口管制的普遍性。物项清单、国别和最终用户、出口许可是航天产品出口管制的三项核心措施，注册、处罚和执行措施是对航天产品实行出口管制的其他方式。自20世纪90年代起，我国制定了多部出口管制法规或规章，形成了出口管制法律体系。厘清航天产品实行出口管制的原因和范围、分析措施的基本内容和制定原则，对研究如何完善我国航天产品出口管制法律措施很有必要。

关键词：航天产品出口管制；物项清单；出口许可

9.墨西哥民事诉讼的特点及其改革

作者：刘秀明（四川轻化工大学法学院、墨西哥科利马大学）

内容提要：墨西哥的民事诉讼具有宪法化、法律渊源多样化、国际化、无偿化、商事诉讼程序独立化、特定案件调解前置化的特点。权利保护令强化了对公民的权利救济，但由于程序繁杂等，该制度利用率较低。联邦法院通过五个一致判决中的重复规则制定的判例对下级法院审理类似案件具有约束力。诉讼的国际化体现了后进国家跟进国际趋势的步伐，使国内法更具有时代性、开放性。免收诉讼费用为国民接近司法提供了有利的条件。对具有调解可能性的案件实行调解的前置化不仅减轻了法院的负担，还能达到“案结事了”的目的，避免重复救济的弊端。徘徊于两大法系之间的墨西哥民事诉讼制度同样面临着诸多问题，司法改革是大势所趋，一是不断完善民事诉讼制度以期实现司法的公正与效率，二是扩大非诉讼的纠纷解决途径以期实现解纷机制的多元化。

关键词：墨西哥；民事诉讼；权利保护令；判例；司法改革